Stosowanie przepisów Prawa zamówień publicznych przez fundacje oraz stowarzyszenia – opinia UZP

W odniesieniu do pierwszej z ww. kategorii UZP podnosi, że dla zakwalifikowania fundacji oraz stowarzyszeń do podmiotów prawa publicznego konieczne jest spełnienie warunku posiadania osobowości prawnej, warunku szczególnego celu działalności oraz co najmniej jednego z warunków określonych w art. 4 pkt 3 ppkt a–d ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: PrZamPubl), czyli przesłanki dotyczącej wywierania wpływu na podmioty prawa publicznego przez inne podmioty prawa publicznego lub jednostki sektora finansów publicznych, lub inne niż jednostki sektora finansów publicznych państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Wpływ ten może przybrać formę wpływu:

Zdaniem UZP fundacje oraz zasadniczo stowarzyszenia spełniają przesłankę posiadania osobowości prawnej, która łącznie z pozostałymi przesłankami wyróżnionymi w art. 4 pkt 3 PrZamPubl pozwala zaliczyć dany podmiot do kategorii zamawiających z art. 4 pkt 3 PrZamPubl. Przy dokonywaniu analizy w zakresie obowiązku stosowania PrZamPubl przez stowarzyszenie należy więc zbadać, czy stowarzyszenie posiada osobowość prawną. Zauważa się przy tym, że aby podmiot został zakwalifikowany jako podmiot prawa publicznego, musi spełniać również przesłankę utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. W odniesieniu do tej okoliczności – zdaniem UZP – fundacje oraz stowarzyszenia, będące jednocześnie organizacjami pożytku publicznego z racji swojego statusu, wypełniają zadania o charakterze publicznym na rzecz ogółu społeczeństwa bądź określonej, szczególnej jego grupy. Rola ta szczególnie wyraźnie przedstawia się w okolicznościach, gdy na realizację tych zadań fundacje lub stowarzyszenia otrzymują środki publiczne, które przeznaczone mogą być wyłącznie na realizację zadań o takim właśnie charakterze. Jednocześnie uzasadnione jest stwierdzenie, że działania o charakterze publicznym są co do zasady działaniami powszechnymi. Podmioty realizujące te zadania zasadniczo nie decydują, w oparciu o subiektywne przesłanki, kto zostanie beneficjentem ich pomocy, są zobowiązane do prowadzenia działalności, której efekty wywierają wpływ na wszystkie osoby, na rzecz których działają.

Przy analizie statusu fundacji oraz stowarzyszenia zwraca się również uwagę, że jedną z form wywierania wpływu na podmioty prawa publicznego jest pojedyncze lub wspólne, bezpośrednie lub pośrednie ich finansowanie w ponad 50% przez JSFP lub przez inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, a także przez inne podmioty prawa publicznego (art. 4 pkt 3 lit. a PrZamPubl). Finansowanie, o którym mowa w tym przepisie, nie może być jednak utożsamiane z przekazywaniem środków w zamian za konkretne świadczenie do jakiego zobowiązuje się beneficjent na podstawie np. umowy o wykonywanie zadań publicznych. Organizacje pożytku publicznego, w celu realizacji określonych zadań mogą otrzymywać dotacje pochodzące z budżetu państwa bądź z budżetu JST. Jak wynika z art. 112 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 127 ust. 1 pkt 1 lit. e oraz art. 221 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (dalej: FinPubU), odpowiednio w budżecie państwa oraz budżecie JST mogą być zabezpieczane sumy na dotacje przeznaczone m.in. dla organizacji pozarządowych posiadających status organizacji pożytku publicznego, a zatem również fundacji i stowarzyszeń. Zatem przyznanie środków finansowych w postaci dotacji pochodzących z budżetu państwa lub jednostki samorządu terytorialnego uzależnione jest od przeznaczenia ich wyłącznie na cele wskazane w ustawie o finansach publicznych – tj. wyłącznie na cele publiczne. Jeżeli zatem określona instytucja otrzymuje ww. środki finansowe, to można wnioskować, że jest zobowiązana do prowadzenia działalności o charakterze społecznie użytecznym – publicznym.

Z kolei odnośnie do przesłanki, o której mowa w art. 4 pkt 3 lit. c PrZamPubl, tj. sprawowania nadzoru nad organem nadzorczym lub zarządzającym, UZP wskazuje, że należy ją oceniać z zastosowaniem kryterium możliwości wywierania wpływu na decyzje danego podmiotu przy użyciu określonych środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 PrZamPubl, jak również innym podmiotom prawa publicznego. Co istotne, nie wystarczy tu nadzór, o którym mowa w art. 8 ust. 5 Prawa o stowarzyszeniach oraz w art. 12 ustawy o fundacjach.

W opinii UZP podkreśla się ponadto, że obowiązek stosowania PrZamPubl przez podmioty, które co do zasady nie są zobowiązane do stosowania PrZamPubl przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług lub robót budowlanych, w tym przez fundacje i stowarzyszenia, może powstać w okolicznościach określonych w art. 6 PrZamPubl. Zamawiający subsydiowani to kategoria podmiotów, które nie mają na stałe statusu zamawiających (nie są ani zamawiającymi publicznymi, ani sektorowymi), ale okazjonalnie stają się zamawiającymi ze względu na udzielanie konkretnych zamówień i ich sfinansowanie lub dofinansowanie ze środków publicznych lub przez zamawiających publicznych.

W tym zakresie w pierwszej kolejności UZP wskazuje się, że pojęcie „finansowania zamówienia” w rozumieniu art. 6 PrZamPubl oznacza okoliczność przekazywania środków na konkretne świadczenie, nie zaś ogólnie na funkcjonowanie danego podmiotu. Środki publiczne lub też środki finansowe pochodzące od wskazanych ustawą podmiotów publicznych podlegają rozliczeniu w ramach wsparcia realizacji konkretnego przedsięwzięcia. Dla objęcia obowiązkiem stosowania przepisów PrZamPubl, oprócz finansowania zamówienia w ponad 50% ze środków publicznych, w rozumieniu art. 5 ust. 1 FinPubU lub przez podmioty zobowiązane do stosowania PrZamPubl przy udzielaniu zamówień, określone w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl, ustawodawca wymaga, aby wartość zamówienia była równa lub przekraczała progi unijne. Jeżeli wartość udzielanego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, podmiot nie będzie miał obowiązku stosowania PrZamPubl na podstawie art. 6 PrZamPubl, nawet jeżeli pozostałe przesłanki określone tym przepisem są spełnione. Poza tym określony podmiot będzie zobowiązany do stosowania PrZamPubl jedynie w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia będą roboty budowlane, o których mowa w art. 6 pkt 3 PrZamPubl lub usługi związane z tymi robotami budowlanymi. W konsekwencji, aby zakwalifikować dany podmiot jako zamawiającego subsydiowanego, konieczne jest jednoczesne spełnienie wszystkich warunków wymienionych w art. 6 PrZamPubl.

Źródło: https://www.gov.pl/web/uzp/obowiazek-stosowania-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-przez-fundacje-oraz-stowarzyszenia-w-kontekscie-art-4-pkt-3-i-art-6-pzp)