Projektowane zmiany w przepisach Prawa zamówień publicznych

Dokonując analizy projektowanych zmian, należy zwrócić uwagę na przepisy przejściowe. W art. 44 ust. 1 projektu ustawy określono, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 34 (tj. w Prawie zamówień publicznych; dalej: PrZamPubl), wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Podobnie w art. 44 ust. 2 projektu ustawy wskazano, że do konkursów, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 34 (tj. w PrZamPubl), rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Z kolei z art. 44 ust. 3 projektu ustawy wynika, że do umów oraz umów ramowych zawartych z uwzględnieniem art. 11 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

W odniesieniu do regulacji dotyczących postępowań odwoławczych przed KIO przewidziano w art. 45 ust. 1 projektu ustawy, że do postępowań odwoławczych prowadzonych na podstawie ustawy zmienianej w art. 34 (tj. PrZamPubl), wszczętych i niezakończonych przed dniem 1.1.2026 r., stosować się będzie przepisy dotychczasowe. Podobnie w art. 45 ust. 2 projektu ustawy określono, że do postępowań odwoławczych prowadzonych na podstawie ustawy zmienianej w art. 34 (tj. PrZamPubl), wszczętych po 31.12.2025 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1.1.2026 r. lub konkursów rozpoczętych przed 1.1.2026 r., zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe. Natomiast – na mocy art. 45 ust. 3 projektu ustawy – do postępowań odwoławczych prowadzonych na podstawie ustawy zmienianej w art. 34, wszczętych po 31.12.2025 r. w następstwie wniesienia odwołania na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zorganizowania konkursu, stosować się będzie przepisy ustawy zmienianej w art. 34 (PrZamPubl) w brzmieniu nadanym ustawą dokonującą wymienione zmiany, czyli według zmienionych reguł.

Zmiana wyłączenia spod stosowania PrZamPubl w zakresie zamówień na kredyty i pożyczki

W projekcie ustawy przewiduje się zmianę art. 11 w ust. 1 pkt 8 PrZamPubl. Zgodnie z obowiązującym obecnie brzmieniem art. 11 ust. 1 pkt 8, spod stosowania PrZamPubl wyłączone są pożyczki lub kredyty bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez JST w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej. Tym samym obecnie przepisy PrZamPubl stosuje się do kredytów udzielanych przez banki na rzecz JST w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, natomiast stosowaniem tym nie są objęte pożyczki zaciągane przez JST, w tym w instytucjach pożyczkowych, finansowane wyłącznie ze środków prywatnych. Takie zróżnicowanie stosowania PrZamPubl do udzielania kredytu jako czynności przewidzianej wyłącznie dla banku a pożyczką możliwą do udzielenia zarówno przez bank, inną instytucję finansową, czy nawet osobę fizyczną, nie znajduje – jak podkreślają projektodawcy – uzasadnienia ani w przepisach unijnych, ani w regulacjach krajowych.

W związku z tym po zmianie art. 11 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl wyłączeniem objęte byłyby zamówienia, których przedmiotem są pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów lub pożyczek zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, z zastrzeżeniem art. 11 ust. 1 pkt 8a PrZamPubl.

W projekcie przewiduje się więc jednocześnie dodanie w art. 11 ust. 1 pkt 8a PrZamPubl. Jego celem jest pozostawienie wyłączenia spod stosowania PrZamPubl w przypadku pożyczek zaciąganych przez JST w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, finansowanych ze środków publicznych, w tym środków europejskich, a także ze środków pochodzących z europejskich lub międzynarodowych instytucji finansujących (w tym zaciąganych zgodnie z art. 90 FinPubU). Wśród zamówień wyłączonych spod stosowania PrZamPubl wskazano również zamówienia, których przedmiotem są pożyczki finansowane ze środków podmiotów, o których mowa w art. 2 pkt 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1017 z 25.6.2015 r. w sprawie Europejskiego Funduszu na rzecz Inwestycji Strategicznych, Europejskiego Centrum Doradztwa Inwestycyjnego i Europejskiego Portalu Projektów Inwestycyjnych oraz zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1291/2013 i (UE) nr 1316/2013. W konsekwencji w nowym stanie prawnym przepisy PrZamPubl będą miały zastosowanie do udzielania zamówień, których przedmiotem są pożyczki nieobjęte zakresem normy uregulowanej w art. 11 ust. 1 pkt 8a PrZamPubl.

Zmiany w zakresie postępowań odwoławczych przed KIO

W projekcie ustawy przewidziano duży zakres zmian mających na celu umożliwienie stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przed KIO udziału w rozprawach i posiedzeniach za pośrednictwem środków informatycznych pozwalających na komunikowanie się na odległość (zdalne rozprawy lub zdalne posiedzenia). Tego rodzaju rozwiązanie będzie możliwe, jeżeli nie będzie stał temu na przeszkodzie wzgląd na charakter czynności, które mają być dokonane na rozprawie lub posiedzeniu oraz nie będą występowały inne okoliczności utrudniające przeprowadzenie zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia i zostanie zagwarantowana pełna ochrona praw procesowych stron i uczestników postępowania odwoławczego jak również prawidłowy tok tego postępowania.

Dodawany art. 508a ust. 1 PrZamPubl w ramach przepisów ogólnych PrZamPubl odnoszących się do postępowania odwoławczego (tj. Dział IX Środki ochrony prawnej, Rozdział 2 Postępowanie odwoławcze Oddział 1 Przepisy ogólne) ma na celu wprowadzenie generalnej zasady, tj. jeżeli nie będzie przeszkód do przeprowadzenia zdalnej rozprawy i zdalnego posiedzenia jak np. objęcie informacji klauzulą tajności czy duża liczba uczestników postępowania, rozprawy i posiedzenia będą zdalne. Możliwość udziału w rozprawach i posiedzeniach za pośrednictwem środków informatycznych pozwalających na komunikowanie się na odległość będzie dotyczyć:

W związku z powyższym za niezbędne uznano – jak podkreśla się w uzasadnieniu do projektu ustawy – wyposażenie Prezesa KIO w odpowiednie uprawnienie decyzyjne dotyczące wyznaczania rozprawy i posiedzenia jako zdalnych albo jako niemających takiego charakteru. Na mocy dodawanego ust. 3a w art. 544 PrZamPubl Prezes KIO, wyznaczając termin rozpoznania odwołania, będzie mógł zarządzić przeprowadzenie zdalnej rozprawy i zdalnego posiedzenia. Prezes KIO będzie z urzędu każdorazowo oceniał, czy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 508a ust. 1 PrZamPubl, uniemożliwiające lub utrudniające przeprowadzenie zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia, a następnie w zarządzeniu o wyznaczeniu terminu będzie informował strony i uczestników postępowania odwoławczego o możliwości zdalnego udziału w jawnej rozprawie lub posiedzeniu jawnym. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego będą uzyskiwały wiedzę o możliwości wzięcia przez nich udziału w zdalnej rozprawie i zdalnym posiedzeniu przed KIO z chwilą zawiadomienia ich o terminie rozprawy. Informacje o standardach technicznych oprogramowania i wymaganiach sprzętowych niezbędnych do uczestniczenia w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu będą podawane w drodze obwieszczenia, na stronie podmiotowej BIP przez Prezesa UZP (projektowany art. 508a ust. 3 PrZamPubl). Szczegółowe regulacje wykonawcze dotyczące m.in. sposobu potwierdzania zdalnego udziału w jawnej rozprawie lub posiedzeniu jawnym znalazłyby się w znowelizowanych przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).

Zdalne posiedzenie i rozprawa przed KIO

Przewiduje się w dodawanym art. 508a ust. 2, że w przypadku zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia na sali rozpraw musi być obecny skład orzekający KIO i protokolant, natomiast inne osoby uczestniczące w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu, w szczególności strony i uczestnicy postępowania odwoławczego, mogą być obecne na sali rozpraw albo mogą brać udział w rozprawie i posiedzeniu za pośrednictwem środków informatycznych pozwalających na komunikowanie się na odległość. W przypadku zdalnej rozprawy lub zdalnego posiedzenia zapis obrazu i dźwięku z czynności procesowych odbywających się na sali rozpraw przekazywany byłby do miejsca przebywania osób, które zgłosiły zamiar zdalnego udziału w rozprawie lub posiedzeniu, oraz z miejsca przebywania tych osób do sali rozpraw. Wprowadzenie zdalnego udziału w rozpatrywaniu odwołań w praktyce będzie więc oznaczało, że strona lub uczestnik postępowania odwoławczego będą mieli prawo wyboru, czy uczestniczyć w rozprawie i posiedzeniu za pośrednictwem środków informatycznych pozwalających na komunikowanie się na odległość, czy stawić się na sali rozpraw.

Wykorzystanie urządzeń technicznych umożliwiających uczestniczenie w rozprawie lub posiedzeniu na odległość powinno odbywać się w warunkach, które są odpowiednie do sytuacji, w szczególności respektujących powagę KIO i nie stanowiących przeszkody do dokonywania czynności procesowych. Niezapewnienie takich warunków przez osobę uczestniczącą w rozprawie lub posiedzeniu przed KIO na odległość w celu zachowania sprawnego przebiegu rozprawy i posiedzenia powinno spotkać się z odpowiednią sankcją. Jeżeli warunki w miejscu pobytu osoby biorącej udział w zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu nie będą licowały z powagą KIO lub będą stanowiły przeszkodę do dokonania czynności procesowych lub jeżeli zachowanie osoby uczestniczącej w rozprawie lub posiedzeniu na odległość będzie budziło uzasadnione wątpliwości co do prawidłowego przebiegu czynności dokonanych zdalnie z jej udziałem, KIO będzie mogła odmówić zdalnego udziału tej osoby w posiedzeniu lub rozprawie (projektowany art. 549 ust. 5 PrZamPubl). W takim wypadku uznane zostanie, że osoba ta nie stawiła się na zdalnej rozprawie lub zdalnym posiedzeniu.

Zmiany dotyczące składania i przekazywania pism oraz dokumentów w postępowaniu odwoławczym

Dopuszczenie możliwości zdalnego udziału stron lub uczestników w postępowaniu odwoławczym przed KIO będzie w sposób oczywisty łączyć się z ograniczeniem faktycznej możliwości składania przez te strony i uczestników postępowania pism oraz dokumentów podczas samej rozprawy lub posiedzenia, jak również przekazywania w tym czasie pism przez KIO. W związku z tym w celu utrzymania terminowego rozpatrywania odwołań, w projekcie ustawy przyjęto rozwiązania sprzyjające uzyskaniu koncentracji materiału procesowego na wcześniejszym niż rozprawa i posiedzenie etapie postępowania odwoławczego. Do najistotniejszych z nich należą:

1. zmiana art. 521 ust. 1 i 2 PrZamPubl – obowiązek wniesienia przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie, któremu towarzyszy obowiązek wskazania w treści odpowiedzi na odwołanie twierdzeń oraz przedstawienia i załączenia wszystkich dowodów na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu;
2. zmiana art. 525 ust. 1 PrZamPubl – obowiązek przedstawienia przez wykonawcę, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, twierdzeń oraz dołączenia wszystkich dowodów na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie;
3. zmiana art. 507 ust. 4 PrZamPubl – obowiązek dołączenia do pisma w postępowaniu odwoławczym dokumentów powołanych w tym piśmie, pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania odwoławczego, z wyjątkiem dokumentów, które znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia lub aktach sprawy odwoławczej;
4. zmiana art. 535 ust. 1 PrZamPubl – obowiązek przedstawienia wraz z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie lub wraz z innym pismem wniesionym przed rozprawą lub posiedzeniem jawnym poprzedzającym rozprawę, dowodów, pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania.

Podkreślić należy, że termin na wniesienie odpowiedzi na odwołanie będzie – stosownie do zmienianego art. 521 ust. 1 PrZamPubl – wyznaczany przez Prezesa KIO. Prezes KIO będzie również wyznaczał – zgodnie ze zmienianym art. 525 ust. 1 PrZamPubl – termin na przedstawienie przez wykonawcę, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, twierdzeń oraz dowodów na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie.

Co istotne, jak wynika z projektowanego brzmienia art. 535 ust. 1 PrZamPubl, uchybienie terminowi wyznaczonemu przez Prezesa KIO będzie mogło prowadzić do utraty możliwości przedstawienia dowodów, o ile dowody te nie zostaną przedstawione wraz z innym pismem wniesionym przed rozprawą lub posiedzeniem jawnym poprzedzającym rozprawę. W takich okolicznościach uwzględnienie dowodów nieprzedstawionych przed rozprawą lub posiedzeniem jawnym będzie mogło nastąpić jedynie w przypadku, gdy wcześniejsze pozyskanie dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej nie było możliwe lub konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego albo gdy znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia lub aktach sprawy odwoławczej. Przewiduje się, że te same reguły będą miały zastosowanie do dowodów niepodniesionych w odwołaniu. Izba będzie odmawiała – jak określa się z nowym brzmieniu art. 541 PrZamPubl – przeprowadzenia spóźnionych dowodów.

W konsekwencji, w celu sprawnego przebiegu postępowania odwoławczego uwzględniającego nowe rozwiązania w zakresie koncentracji materiału procesowego, zostają wprowadzone reguły dotyczące wskazywania dowodów przez strony i uczestników postępowania odwoławczego (art. 534 PrZamPubl). W szczególności we wniosku o przeprowadzenie dowodu powinien zostać oznaczony dowód w sposób umożliwiający przeprowadzenie go oraz powinny zostać wyszczególnione fakty, które mają zostać wykazane tym dowodem (projektowany art. 534 ust. 1a PrZamPubl).

Doręczanie pism między stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego

Oprócz przepisów dyscyplinujących strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania twierdzeń i dowodów na możliwie wczesnym etapie postępowania odwoławczego, środkiem realizującym zasadę koncentracji materiału procesowego jest przewidziane w projektowanym art. 507 ust. 1 PrZamPubl wzajemne bezpośrednie doręczanie pism między stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego. Wyraźnie określono, że do pisma wniesionego do KIO dołącza się dowód przekazania pisma albo jego kopii stronom lub uczestnikom postępowania odwoławczego.

Wzajemne doręczenia nie będą jednakże dotyczyć pism składanych w toku rozprawy lub posiedzenia (projektowany art. 507 ust. 2 i 3 PrZamPubl), a także wniesienia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, do których stosuje się przepisy szczególne.

Pełnomocnictwa w postępowaniu odwoławczym

W celu zapewnienia sprawnego przebiegu zdalnej rozprawy i zdalnego posiedzenia przed KIO dopuszczona zostanie możliwość udzielenia pełnomocnictwa ustnie na posiedzeniu lub rozprawie przez oświadczenie złożone przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego i wciągniętego do protokołu (projektowany art. 511 ust. 1a PrZamPubl).