Informacja roczna z działalności KIO w 2023 r. – główne problemy orzecznicze

Z punktu widzenia zamawiających oraz wykonawców kluczowe znaczenie ma część III ww. Informacji przedstawiająca problemy wynikające z orzecznictwa KIO w 2023 r. Warto je przybliżyć, ponieważ są to problemy obejmujące zagadnienia związane z:

Przedmiotowe środki dowodowe

Z informacji rocznej KIO wynika, że nierzadkie były przypadki wymagające rozstrzygnięcia, czy wymagany przez zamawiającego dokument jest w ogóle przedmiotowym środkiem dowodowym. Przykładowo w wyroku z 11.12.2023 r., KIO 3558/23, dotyczyło to żądanego dokumentu w postaci opinii Instytutu Matki i Dziecka dla preparatu do dezynfekcji inkubatorów. Zamawiający zamieścił bowiem wymóg przedłożenia tego dokumentu wraz z ofertą w opisie przedmiotu zamówienia, nie zaś w części SWZ dotyczącej przedmiotowych środków dowodowych. Izba stwierdziła, że ustawodawca nie zdefiniował przedmiotowych środków dowodowych przez miejsce ich wskazania w dokumentach zamówienia, ale przez cel, jakiemu ma służyć ich złożenie w postępowaniu. Celem tym jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oznacza to, że niezależnie od tego, w którym miejscu SWZ (lub innych dokumentów zamówienia) zamawiający zażąda złożenia środka służącego potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi np. w opisie przedmiotu zamówienia, środek ten należy uznać za przedmiotowy środek dowodowy. Dodatkowo Izba odniosła się także do kwestii charakteru ww. dokumentu z uwagi na jego zbędność lub niezbędność w postępowaniu. Izba stwierdziła, że nie można zgodzić się z tezą, jakoby ww. opinia IMiDz była dokumentem zbędnym, co w świetle art. 106 PrZamPubl miałoby świadczyć o tym, że nie jest ona przedmiotowym środkiem dowodowym. Dla kwalifikacji danego dokumentu jako przedmiotowego środka dowodowego decydujące znaczenie ma jego charakter w świetle definicji z art. 7 pkt 20 PrZamPubl. Zatem ewentualna zbędność danego dokumentu w danym postępowaniu powoduje jedynie, że zamawiający nie może żądać od wykonawców jego złożenia, natomiast nie wpływa na charakter tego dokumentu, który – jeśli odpowiada definicji z art. 7 pkt 20 PrZamPubl – jest przedmiotowym środkiem dowodowym. Izba zauważyła także, że zamawiający nie przewidział zastosowania art. 107 ust. 2 PrZamPubl, co oznacza, że zakwalifikowanie ww. dokumentu jako przedmiotowego środka dowodowego i brak złożenia go wraz z ofertą powoduje, że niedopuszczalne było jego uzupełnienie na podstawie art. 107 ust. 2 PrZamPubl, jak też na podstawie art. 223 ust. 1 PrZamPubl zakazującego dokonywania zmian w ofercie, również poprzez jej uzupełnianie.

Izba stwierdziła przy tym, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 PrZamPubl odróżnił podstawę odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl) od odrzucenia oferty z powodu niezłożenia m.in. przedmiotowego środka dowodowego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PrZamPubl). Tym samym konieczność odrzucenia oferty przystępującego z powodu nieprzedłożenia opinii IMiDz będącej przedmiotowym środkiem dowodowym nie jest formalizmem (zwłaszcza nadmiernym), ale obowiązkiem zamawiającego wynikającym wprost z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PrZamPubl, a także z faktu, że zamawiający nie przewidział zastosowania art. 107 ust. 2 PrZamPubl. Obowiązek ten wynika także z zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 PrZamPubl, gdyż te same wymagania kierowane są do wszystkich wykonawców i fakt ich niespełnienia musi pociągać za sobą dla wszystkich wykonawców te same konsekwencje, w tym wypadku wprost przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PrZamPubl.

W orzecznictwie Izby w innych sprawach pojawiała się też kwestia uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 PrZamPubl. W wyroku z 11.7.2023 r., KIO 1788/23, Izba wyraziła stanowisko dotyczące zakresu stosowania art. 107 ust. 2 PrZamPubl i stwierdziła, że na gruncie art. 107 ust. 2 PrZamPubl możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w dwóch sytuacjach, tj. gdy dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony, z zastrzeżeniem art. 107 ust. 3 PrZamPubl, lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 PrZamPubl, wyklucza wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. W okolicznościach sprawy Izba stwierdziła zatem, że złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy był kompletny w tym znaczeniu, że zawierał wymagane przez zamawiającego informacje umożliwiające ocenę zgodności oferowanego dysku z parametrami określonymi w dokumentach zamówienia, przy czym jego treść należało ocenić negatywnie, bowiem nie potwierdzał on zgodności parametru dysku z wymogami opisu przedmiotu zamówienia. Oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, bez możliwości uprzedniego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego oferowanego dysku. Tym samym Izba potwierdziła kształtującą się już od dłuższego czasu linię orzeczniczą, zgodnie z którą niekompletności przedmiotowego środka dowodowego nie należy utożsamiać z brakiem w jego treści informacji potwierdzających zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z 28.3.2023 r., KIO 695/23, dodatkowo zwracając uwagę, że uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych, których treść nie potwierdza spełnienia wymogów zamawiającego, prowadziłoby do złamania zakazu zmiany oferty. Izba stwierdziła, że omawiane karty katalogowe zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PrZamPubl, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linią orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty. Złożone karty katalogowe dotyczące klimatyzatorów są niezgodne z OPZ – w zakresie parametrów poboru mocy chłodzenia, poboru mocy ogrzewania oraz wagi – a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PrZamPubl. Takiej wady karty katalogowej nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. Z wyroku tego wynika zatem, że zakaz uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych dotkniętych błędami merytorycznymi jest konsekwencją nie tylko treści art. 107 ust. 2 PrZamPubl, który nie przewiduje możliwości uzupełniania w takim przypadku, ale jest także skorelowany z art. 223 ust. 1 PrZamPubl, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany treści oferty.

Podobny problem pojawił się także w wyroku z 12.5.2023 r., KIO 1162/23, w którym Izba stwierdziła, że załącznik pn. tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi, jako przedmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, pełnił także funkcję identyfikującą treść oferty. Odnosząc się do kwestii dopuszczalności uzupełnienia tego załącznika Izba stwierdziła, że bez znaczenia jest okoliczność, iż zamawiający wymagał podania typu oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu w dokumencie, który zaklasyfikował do przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 107 PrZamPubl. Kluczowe znaczenie ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w tym dokumencie, a nie to, jak ten dokument został sklasyfikowany przez zamawiającego. Zdaniem Izby niewątpliwie ww. dokument w zakresie, w jakim dotyczył informacji na temat typu oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu stanowił treść oferty, a informacje te nie podlegały uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Oceny tej nie zmienia okoliczność, że zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 PrZamPubl, bowiem wskazany przepis nie dotyczy informacji tworzących treść oferty. Postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały one złożone wraz z ofertą, należy interpretować z uwzględnieniem zasady niezmienności treści oferty. Zamawiający nie ma podstaw wezwać wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli z treści oferty nie wynika, jaki sprzęt czy produkt wykonawca zaoferował.

Na jeszcze inną kwestię Izba zwróciła uwagę w wyroku z 23.1.2023 r., KIO 70/23, który dotyczył m.in. uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych m.in. w celu potwierdzenia określonych funkcjonalności modułu PV, które były dodatkowo punktowane przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący złożył przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdzały spełnienia wymagań opisanych w SWZ, w tym w kryterium oceny ofert. Izba wskazała na treść art. 107 ust. 3 PrZamPubl, który przewiduje zakaz uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzania zgodności z kryteriami oceny ofert i stwierdziła, że konsekwencją powyższego jest brak podstaw do przyznania ofercie odwołującego 15 pkt w tymże kryterium. Jednocześnie Izba podkreśliła, że uchybień odwołującego nie mogą sanować załączone do odwołania oraz złożone w toku rozprawy wnioski dowodowe. Podkreślono, że art. 107 ust. PrZamPubl wprowadza zasadę, zgodnie z którą przedmiotowe środki dowodowe wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca powinien dołożyć należytej staranności i przedstawić zamawiającemu kompletne dokumenty umożliwiające weryfikację oferty w ramach kryterium oceny ofert. To na podstawie złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności przyznania punktów ofercie danego wykonawcy lub nie. Uchybienia wykonawcy w powyższym zakresie w zależności od rodzaju błędu skutkować będą brakiem możliwości przyznania punktów w ocenianym kryterium, względnie odrzuceniem oferty i nie mogą być sanowane na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, której zadaniem jest ocena prawidłowości dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl

W 2023 r. pod rozstrzygnięcie KIO poddane zostały (wskazane za jeden z głównych problemów w orzecznictwie) sprawy dotyczące zastosowania bądź zaniechania zastosowania przez zamawiającego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl. W znaczącej liczbie spraw z tego zakresu Izba dokonała oceny, czy zostało wykazane występowanie wiarygodnych przesłanek potwierdzających zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Podkreślała przy tym, że dla wykazania twierdzenia o zawarciu niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, nie jest konieczne przedstawienie dowodu bezpośredniego. W praktyce przedstawienie takiego dowodu jest wręcz niemożliwe. W związku z tym za wystarczające uznaje się poparcie twierdzenia o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji dowodami pośrednimi i domniemaniami faktycznymi.

Do tego aspektu odnoszono się w orzecznictwie KIO m.in. w następujących sprawach:

Z kolei w wyroku KIO z 4.4.2023 r., KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23, Izba oceniła kwestię przynależności do tej samej grupy kapitałowej (na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl) dwóch wykonawców C i D, prowadzących jednoosobowe działalności gospodarcze. Uznała, że okoliczności, na które powoływali się odwołujący, nie potwierdzają przynależności do tej samej grupy kapitałowej. W ocenie KIO zostało wykazane, że wykonawcy C i D współpracują ze sobą, ale są to legalne formy współpracy, przy wykorzystaniu m.in. narzędzi wynikających z PrZamPubl. Nie zostało wykazane, aby fakt posiadania przez D 5% udziałów w spółce z o.o. (w której 95% udziałów posiada wykonawca C, będąc jednocześnie prezesem zarządu tej spółki), był źródłem uprawnień dla wykonawcy C do wywierania wpływu na prowadzenie działalności gospodarczej przez wykonawcę D.

Wśród argumentów przedstawionych w uzasadnieniu wyroku przywołano, że :

1. okoliczność występowania przez przedsiębiorców w relacji wykonawca-podwykonawca i w konsekwencji fakt wystawiania przez wykonawcę na rzecz podwykonawcy referencji nie przesądzają o kontroli jednego przedsiębiorcy nad drugim;
2. wzajemne korzystanie z zasobów wiedzy czy doświadczenia, jak również wzajemne udostępnianie sprzętu, stanowią powszechne praktyki w ramach współpracy pomiędzy wykonawcami, które nie mogą być uznane za niezgodne z przepisami PrZamPubl;
3. wspólne miejsce prowadzenia działalności nie stanowi wystarczającej przesłanki do stwierdzenia, że mamy do czynienia z grupą kapitałową;
4. powiązania rodzinne między wykonawcami nie przesądzają o występowaniu pomiędzy nimi kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ZNKU.

Rozpoznając w 2023 r. zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, Izba dokonywała również analizy takich zagadnień jak:

1. wystąpienie zmowy przetargowej w innym postępowaniu niż to, w którym następuje wykluczenie wykonawcy:
   • wyr. KIO z 28.7.2023 r., KIO 1203/23 – z brzmienia przepisów PrZamPubl nie wynika, aby zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 PrZamPubl za porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, które zostały zawarte w związku z innymi niż aktualnie prowadzone przez tego zamawiającego postępowanie, w tym za zmowy dotyczące przetargów poza reżimem zamówień publicznych;
   • wyr. KIO z 15.1.2024 r., KIO 3849/23 – przy ocenianiu rzetelności oferenta w ramach toczącego się postępowania instytucja zamawiająca może wziąć pod uwagę wcześniejszą decyzję innej instytucji zamawiającej o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub decyzję organu ochrony konkurencji, bądź wyrok sądu krajowego, na mocy których wykonawca lub członek jego zarządu lub jego pracownik zostali uznani za winnych zmowy w kontekście wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia;
2. pojęcie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia i w konsekwencji sposób liczenia okresu, na który następuje wykluczenie wykonawcy:
   • wyr. KIO z 15.1.2024 r., KIO 3849/23 – pojęcie „data odnośnego zdarzenia” odpowiada dacie, w której właściwy organ wydał decyzję dotyczącą niezgodnego z prawem zachowania wykonawcy; liczenie okresu wykluczenia musi następować od dnia wydania decyzji właściwego organu z uwagi na troskę o przewidywalność i pewność prawa;
3. obowiązek wykonawcy poinformowania zamawiającego o wydaniu w stosunku do niego decyzji potwierdzającej fakt zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencję:
   • wyr. KIO z 15.1.2024 r., KIO 3849/23 – w sytuacji wydania względem wykonawcy decyzji potwierdzających zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania o tym fakcie zamawiającego; zaniechanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przekazania zamawiającemu informacji o wydaniu wobec jednego z nich dwóch decyzji potwierdzających, że ten wykonawca dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ZNKU; zatajenie powyższej informacji odbiega w sposób znaczący od właściwego modelu postępowania w przetargach publicznych; zarówno stanowisko wykonawców w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego dotyczące zaniechania przekazania w dokumencie JEDZ informacji o dwóch decyzjach Prezesa UOKiK, jak również argumentacja zamawiającego o odmiennej interpretacji przepisów PrZamPubl i intencjach ustawodawcy, w żaden sposób nie niweluje stopnia naganności zachowania wykonawców.

Zmiany dotyczące polegania na zasobach podmiotu trzeciego

W 2023 r. w orzecznictwie zauważono także problemy dotyczące powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stwierdzono, że problematyka w tym zakresie jest złożona i budzi wątpliwości uczestników rynku, wobec czego niejednokrotnie jest przedmiotem sporów przed KIO, czego dowodem są m.in. następujące sprawy:

Izba podniosła w Informacji rocznej, że szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność zmiany dokonywanej przez wykonawcę w następstwie wezwania z art. 122 PrZamPubl. Nie może ona stanowić ingerencji w zadeklarowany na etapie składania ofert zakres polegania na zasobach podmiotu trzeciego, na co wskazano w wyroku KIO z 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 282/23. Podkreślono w nim, że art. 122 PrZamPubl ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego innym z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu; nie można go czytać w sposób rozszerzający, tj. że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów).

Z kolei wykładni art. 123 PrZamPubl dokonano m.in. w wyroku z 23.6.2023 r., KIO 1627/23, w którym Izba wskazała, że przepis ten zakazuje powoływania się na zdolności lub sytuację innych podmiotów po upływie terminu składania ofert, jeżeli na etapie składania ofert wykonawca nie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Co to są zdolności, a co to jest sytuacja, wyjaśnia art. 118 ust. 1 PrZamPubl, bo przez zdolności rozumie się tam zdolności techniczne lub zawodowe, a przez sytuację – sytuację ekonomiczną lub finansową. Zdolności i sytuacje są to zasoby, które mogą być udostępniane przez podmioty trzecie.

Z kolei czym jest dany zakres zdolności w ocenie Izby wyjaśnia art. 118 ust. 4 PrZamPubl określający elementy, jakie powinno zawierać zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób i są to:

1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, czyli w tym przypadku zakres udostępnianego doświadczenia zawodowego,
2. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
3. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Z przywołania art. 118 ust. 4 PrZamPubl wynika, że zakres zasobu to tylko art. 118 ust. 4 pkt 1 PrZamPubl, zaś art. 118 ust. 4 pkt 2 i 3 PrZamPubl dotyczą sposobu wykorzystania zasobu przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to, że granice niezmienności udostępnienia wyznacza zakres zdolności, a nie zakres wykorzystania zasobu przy realizacji zamówienia, choć dla realnego przekazania zasobu zakres zasobu i zakres udziału w realizacji zamówienia powinny sobie odpowiadać.

W wyroku KIO z 12.5.2023 r., KIO 1189/23, Izba dokonała oceny sytuacji, w której odwołujący w załączonym do oferty dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)” udzielił odpowiedzi „Nie” i nie dołączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, a następnie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej przedłożył wykaz usług, w którym wskazał własne doświadczenie oraz usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci. W takich okolicznościach Izba stwierdziła, iż powodem wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PrZamPubl było to, że odwołujący celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy zgodnie ze złożoną wraz z ofertą deklaracją zamierzał zrealizować zamówienie samodzielnie i nie zamierzał polegać na zasobach podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji nie ma znaczenia okoliczność, że łączne doświadczenie odwołującego i podmiotu trzeciego spełniać mogło warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący składając ofertę oświadczył, iż nie polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, a deklaracja ta była dla niego wiążąca. Tym samym nie mógł on na dalszym etapie postępowania powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zakaz taki wynika wprost z art. 123 PrZamPubl. Nawet jeśli deklaracja złożona przez odwołującego wraz z ofertą była wynikiem błędu, to wyłącznie odwołującego obciążają negatywne konsekwencje niedochowania należytej staranności podczas składania oferty. To wykonawca – jako podmiot profesjonalny – jest odpowiedzialny za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SWZ i PrZamPubl złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i precyzyjność.

Z kolei w wyroku KIO z 15.2.2023 r., KIO 284/23 dokonano oceny, czy w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 PrZamPubl doszło do rozszerzenia zakresu powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego względem zadeklarowanego w ofercie. Zamawiający uznał dokumenty dotyczące podwykonawcy (podmiotu udostępniającego zasoby) za nieprawidłowe i wezwał wykonawcę do uzupełnienia, a wezwanie to nie zostało zaskarżone. Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca znacząco rozszerzył zakres robót, które miałby wykonywać jako podwykonawca podmiot udostępniający zasoby, w stosunku do tych wskazanych w ofercie, zmieniając pierwotnie wskazane prace wykończeniowe na roboty budowlane polegające na wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz, co w ocenie Izby doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót, nie było bowiem wątpliwości, że nowe roboty nie mieszczą się w kategorii prac wykończeniowych.

Podobne stanowisko zaprezentowane zostało w wyroku z 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 282/23, gdzie ocenie Izby podlegała sytuacja, w której odwołujący w formularzu oferty oraz dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, przy czym zakres ten ograniczył w stosunku do tego, jaki wynikał z brzmienia warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu orzeczenia Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, który zdawał się bagatelizować treść formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania określającego w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości, w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Za trafne uznano spostrzeżenia i wywód zamawiającego, zawarty w piśmie informującym o odrzuceniu jego oferty, który wskazywał, że skoro odwołujący deklaruje, że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści formularza oferty, a zakres ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie zakresu tego podwykonawstwa, a w konsekwencji zadeklarowanie, że inny podmiot, którym ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie, zrealizuje większą niż pierwotnie deklarowana część zamówienia.

Jeszcze w innym aspekcie kwestię dopuszczalności zmian w zakresie powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego rozstrzygnęła Izba w wyroku z 7.4.2023 r., KIO 827/23. W tej sprawie wykonawca składając ofertę powołał się na zdolności dwóch podmiotów, niemniej uczynił to w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia), a nie zdolności technicznej (dysponowania odpowiednim sprzętem), której dotyczył jeden z warunków udziału w postępowaniu. Następnie zaś, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu sprzętu, wykonawca wykazywał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania odpowiednim sprzętem, powołując się na zasoby jeszcze innego podmiotu. Izba wskazała, że zgodnie z art. 125 ust. 3 i art. 123 PrZamPubl wykonawca składa oświadczenie z art. 125 ust. 1 PrZamPubl potwierdzające, że spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i nie może powoływać się na zasoby udostępniane przez inne podmioty, jeżeli w danym zakresie nie polegał na ich zdolnościach w chwili składania ofert. Innymi słowy wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu już w dniu składania ofert (zupełnie inną kwestią jest to, że dokumenty to potwierdzające muszą być aktualne również w późniejszym terminie), a ponadto – jeżeli składając ofertę wykonawca nie wskazał na to, że w danym zakresie będzie korzystał z zasobów udostępnionych przez inny podmiot, to nie może następnie w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie powołać się na korzystanie z zasobów takich podmiotów.

Z kolei w wyroku z 18.1.2024 r., KIO 3909/23, Izba wskazała na różnice pomiędzy dopuszczalnością zmian w zakresie polegania na zasobach podmiotu trzeciego a dopuszczalnością zmian w zakresie podwykonawstwa podmiotu, który nie jest podmiotem udostępniającym zasoby. W okolicznościach stanu faktycznego tej sprawy doszło do zmian zakresu podwykonawstwa podmiotu, na którego zasoby się powołano, niemniej zakres ten został rozszerzony o inne niż objęte warunkiem udziału w postępowaniu, dodatkowe prace. Odwołanie zostało oparte m.in. na okoliczności, iż doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przystępującego po upływie terminu składania ofert w zakresie dotyczącym podwykonawstwa, a ponadto ze zmian zakresu podwykonawstwa dotyczących podmiotu wskazanego w ofercie jako udostępniający zasoby odwołujący wywodził również niespełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu. W orzeczeniu tym Izba omówiła szerzej kwestie dotyczące podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, w tym charakteru deklaracji składanych przez wykonawcę w ofercie oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia z udziałem podmiotów trzecich, na których zdolności się powołano.

Istotna część składowa ceny lub kosztu

W 2023 r. KIO w licznych wyrokach wypowiadała się na temat charakteru i znaczenia istotnej części składowej, uwzględniając dorobek Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przykładowo odwoływała się w swoich orzeczeniach do wyroku SO z 4.1.2023 r., XXIII Zs 147/22, XXII Zs 148/22, w którym podniesiono, że niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całego świadczenia, tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo, jak i doktryna, wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę.

W podobny sposób ujmuje te kwestie orzecznictwo Izby, która zajęła stanowisko m.in. w sprawach:

Izba zwróciła uwagę, że również w przypadku opcji może pojawić się zarzut rażącego zaniżenia wyceny. Taki problem prawny był przedmiotem oceny przez Izbę w wyroku z 12.12.2023 r., KIO 3540/23, gdzie odwołujący zakwestionował jedynie wycenę zakresu zamówienia objętego opcją rozszerzenia zamówienia. Izba zauważyła, że instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać. Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym przypadku okoliczności takie nie zachodzą. Udział ceny zakresu prawa opcji w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza kilku procent. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy. Jednocześnie podkreślono, że o istotności części składowej ceny oferty nie decyduje fakt, iż konieczność wskazania ceny za tę część zamówienia wynika z wyodrębnienia jej w formularzu ofertowym. Zamawiający jest uprawniony do tego, by żądać podania takich informacji, co podyktowane jest specyfiką prawa opcji. Z istoty prawa opcji wynika dopuszczalność nałożenia na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia, a zamawiający ma prawo wiedzieć, w jaki sposób wykonawca takiej wyceny dokonał. Ma to bowiem wpływ na późniejsze zobowiązania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się na skorzystanie ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Okoliczność ta nie przesądza sama w sobie o tym, że cena opcji stanowi istotną część ceny oferty.

Źródło: https://www.gov.pl/web/uzp/informacja-o-dzialalnosci-krajowej-izby-odwolawczej-za-2023-r