Przesłanka zależności ekonomicznej w postępowaniach in-house, oświadczenie z art. 117 ust. 4, waloryzacja wynagrodzenia – 3 główne problemy orzecznicze w działalności KIO w 2022 r.

Z punktu widzenia zamawiających i wykonawców kluczowe znaczenie ma część III ww. Informacji przedstawiająca wybrane zagadnienia merytoryczne, które w sposób szczególny zaznaczyły się w orzecznictwie KIO w 2022 r. Warto je przybliżyć, ponieważ są to problemy obejmujące zarówno zagadnienia związane ze sposobem udzielenia zamówienia (przesłanka zależności ekonomicznej w postępowaniach in-house), jak i dotyczące oświadczenia z art. 117 ust. 4 PrZamPubl. Poruszono również problematykę formułowania postanowień umownych, a konkretnie odnośnie do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Przesłanka zależności ekonomicznej podmiotu wewnętrznego, któremu ma być udzielone zamówienie in-house

Szczególną uwagę w orzeczeniach KIO poświęcono kwestii związanej z wyliczeniem wskaźnika ekonomicznego, tj. ustalenia procentowego udziału zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę w działalności osoby kontrolowanej, które według przepisów krajowych, dla spełnienia przesłanki zamówienia z wolnej ręki muszą wynosić ponad 90% (zob. art. 214 ust. 5 PrZamPubl). Przedstawiono następujące stanowiska z orzecznictwa:

1. wyr. KIO z 18.7.2022 r., KIO 1628/22 – należy rozróżnić sytuację, w której podmiot kontrolowany jedynie organizuje wykonywanie zadań powierzonych od tej, w której zadania te w przeważającej części wykonywane są przez ten podmiot, który jedynie pomocniczo korzysta z usług podwykonawców;
2. wyr. KIO z 16.5.2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 – dotychczasowe orzecznictwo TSUE dotyczące instytucji in-house pozwala wskazać na zasadnicze tezy, w świetle których przychód zaliczany na potrzeby wykazania przesłanki 90% musi być powiązany bezpośrednio z realizacją zadania powierzonego przez jednostkę kontrolowaną; w badanej sprawie zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych do realizacji zadań tę część, jaką podmiot zależny uzyskiwał nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów nieograniczonych na wybór wykonawców usługi i wliczaniu do przychodu z realizacji powierzonego zadania całości wynagrodzenia podmiotu zewnętrznego; podkreślono, iż samo sprowadzenie przychodu do kategorii rachunkowej, tj. sposobu prezentacji w dokumentach finansowych, bez powiązania z faktyczną realizacją świadczenia, prowadzi do wypaczenia instytucji in-house i przesłanek wyłączających faktyczny udział w realizacji zadań własnych podmiotów, nad którymi zamawiający nie sprawuje kontroli.

Kolejne zagadnienie, jakie poruszono na tle stosowania przesłanki ekonomicznej dotyczyło możliwości wliczania do przychodu z działalności podmiotu zależnego nie tylko zadań uzyskanych w drodze, tzw. „in-house” administracyjnego, ale również przychodu z zamówień wykonanych na podstawie zamówienia publicznego. W kilku wyrokach odniesiono się również do art. 214 ust. 5 i 6 PrZamPubl dotyczącego danych, na podstawie których wyliczany miałby być wskaźnik progu 90% działalności kontrolowanej osoby, tj. przyjęcia za punkt odniesienia danych historycznych, czy też wiarygodnych prognoz handlowych. Przedstawiono następujące stanowiska:

1. wyr. KIO z 18.7.2022 r., KIO 1628/22 – uzasadnione jest przyjęcie wiarygodnych prognoz handlowych, w związku z reorganizacją działalności osoby prawnej lub zamawiającego, która czyni dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia nieadekwatnymi;
2. wyr. KIO z 17.1.2022 r., KIO 3621/21 – zmiany dotyczące profilu działalności gospodarczej, w szczególności przejawiające się w jego rozszerzeniu na branżę odrębną względem branży, w której dotychczas działały wodociągi, o samodzielnym charakterze, skutkujące powstaniem podmiotu wielobranżowego, należało uznać za zmiany reorganizujące profil działalności w rozumieniu art. 214 ust. 6 PrZamPubl; Izba doszła do przekonania, że decyzja władczo-właścicielska wymusiła zmiany wewnętrzne, kadrowe, księgowe oraz podjęcie działań inwestycyjnych, których podjęcie nie byłoby konieczne gdyby taka decyzja nie została podjęta; skutki decyzji władczo-właścicielskiej podjętej przez zamawiającego względem wodociągów, należało uznać za analogiczne do tych, które wystąpiłyby, gdyby zamawiający, podjął alternatywną decyzję o powołaniu nowej spółki komunalnej.

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach odniosła się również do sposobu prezentacji danych w ogłoszeniu, na podstawie których potencjalni wykonawcy mogą kwestionować spełnienie przesłanek do udzielenia zamówienia in-house. Wskazano dwa orzeczenia dotyczące zakresu informacji, do jakich publikacji zobowiązany jest zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11–14 PrZamPubl, a mianowicie;

1. wyr. KIO z 18.7.2022 r., KIO 1628/22 – nie było intencją ustawodawcy nałożenie na zamawiających obowiązku przedstawiania bardzo szczegółowych danych i dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. przesłanki; gdyby tak było, to w PrZamPubl zostałyby zawarte przepisy regulujące szczegółowo obowiązki zamawiających w tym zakresie, jak i ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy miałoby format umożliwiający publikację szczegółowych i obszernych danych;
2. wyr. KIO z 17.1.2022 r., KIO 3621/21 – elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house zasadniczo należy zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”; zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie.

„Problemy” dotyczące oświadczenia z art. 117 ust. 4 PrZamPubl

Przypomnienia wymaga, że oświadczenie z art. 117 ust. 4 PrZamPubl dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, którzy określają jakie roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W Informacji przywołano wyrok KIO z 4.7.2022 r., KIO 1560/22, z którego wynika, że wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeżeli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Ne wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. W ocenie Izby jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie amator, będzie wykonywał przedmiot zamówienia. ustawodawca oczekuje, że realizacja zamówień publicznych będzie wykonywana przez rzeczywiście doświadczonych wykonawców, a nie tych, którzy to doświadczenie dopiero nabędą.

W ocenie Izby nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Izba wskazuje także na to, że art. 117 ust. 4 PrZamPubl stanowi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich. Jeżeli zatem wykonawcy nie złożą oświadczenia lub nie wykażą w nim, że podmiot mający doświadczenie wykona część zamówienia wymagającą doświadczenia, to nie wykażą spełniania warunku udziału w postępowaniu, choćby złożyli potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykaz usług i odpowiednie poświadczenia należytego wykonania.

Izba przypomniała, że w jej orzecznictwie znane są przypadki, kiedy oświadczenie z art. 117 ust. 4 PrZamPubl może nie określać bardzo precyzyjnie części zamówienia, które współwykonawcy podzielą między siebie. Zostały one przedstawione w następujących orzeczeniach:

1. wyr. KIO z 19.1.2022 r., KIO 3763/21 i wyr. KIO z 22.3.2022 r., KIO 642/22 – w sytuacji, gdy na potrzeby spełnienia warunku posiadania doświadczenia zawodowego wykazane jest doświadczenie nabyte w tym samym składzie, w którym obecnie wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia, wtedy należy uznać, że konsorcjum wykazało, że sto procent zamówienia wykona doświadczony wykonawca;
2. wyr. KIO z 25.7.2022 r., KIO 1672/22 – jeżeli każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnia warunek udziału samodzielnie, wówczas możliwe jest wskazanie, że każdy z nich będzie zaangażowany w wykonawstwo na poziomie 50% zamówienia.

Niemniej w przeważającej części zamówień publicznych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni w sposób jednoznaczny wskazać, które roboty budowlane, usługi czy dostawy będą realizować poszczególni wykonawcy. Oświadczenie w tym przedmiocie musi być na tyle precyzyjne, aby zamawiający nie miał trudności z identyfikacją zakresu zamówienia mającego być powierzonym wykonawcy, którego zdolności potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo można wskazać, że zamawiający nie może przy badaniu spełniania warunku bazować na swojej znajomości zakresu czynności wykonywanych przez weryfikowanego wykonawcę z innych postępowań, ale musi ustalić tak zakres nabytego doświadczenia, jak i zakres realizowanego zamówienia w taki sposób, aby mieć pewność, że tę część zamówienia, dla której niezbędne są określone w warunkach zdolności, wykona doświadczony wykonawca. W szczególności nie umożliwia takiej weryfikacji sytuacja, gdy dwóch wykonawców ubiega się wspólnie o zamówienie, wykazując spełnianie warunku udziału doświadczeniem nabywanym w konsorcjach trzy lub czteroosobowych, o nieustalonym podziale zadań (zob. tak w wyr. KIO z 22.6.2022 r., KIO 1397/22).

Z orzecznictwa Izby wynika również konieczność analizy, czy współwykonawca zdolny do wykonania zamówienia będzie świadczył usługi główne, czy pomocnicze.

Przypisanie wykonawcy, na którego zdolności powołuje się konsorcjum, w oświadczeniu w trybie art. 117 ust. 4 PrZamPubl zadań nie ujętych w treści postawionego przez zamawiającego warunku udziału (zob. wyr. KIO z 11.8.2022 r., KIO 1931/22, wyr. KIO z 17.11.2022 r., KIO 2874/22), czy nawet wręcz poza przedmiotem zamówienia, nie może być uznane za spełnienie warunku udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zob. wyr. KIO z 31.5.2022 r., KIO 1253/22). Za prawidłowy należy uznać wyłącznie taki podział obowiązków (zakresów), w którym wykonawca dysponujący zdolnościami wykona odpowiadającą tym zdolnościom część zamówienia, a wspólnik wykona czynności pomocnicze (zob. wyr. KIO z 22.2.2022 r., KIO 295/22 KIO 299/22). Nie jest też dopuszczalne powoływanie się na doświadczenie wspólnika, który nie posiada uprawnień zawodowych, które są konieczne dla wykonania całego przedmiotu zamówienia (zob. wyr. KIO z 25.7.2022 r., KIO 1753/22).

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego

W ww. Informacji podkreślono, że w 2022 r. KIO rozpoznała odwołania, które odnosiły się do różnych aspektów związanych z waloryzacją wynagrodzenia. Jednym z zagadnień, które pojawiło się w wyr. KIO z 4.5.2022 r., KIO 1085/22, był zarzut nieokreślenia przez zamawiającego w projekcie umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Zamawiający uznał, że w usłudze składającej się na przedmiot zamówienia trudno jest wyselekcjonować materiały i koszty (inne niż praca personelu), które mogłyby być związane z realizacją zamówienia, tym samym wprowadzenie klauzuli z art. 439 PrZamPubl stanowiłoby sztuczny twór, bowiem samo odniesienie się do wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych nie ma odniesienia do faktycznych materiałów, kosztów niezbędnych do realizacji tego konkretnego zamówienia. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i uznała, że w art. 439 ust. 1 PrZamPubl nałożono na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach, niż w tych określonych przepisem art. 436 PrZamPubl. Obowiązek taki wynika wprost z art. 439 PrZamPubl, w którym nie posłużono się bowiem sformułowaniem „miękkim”, np. „może zawierać”, ale wprost wskazano, że umowa ma zawierać (zawiera) odpowiednie postanowienia. Brak takich postanowień umownych jest działaniem, w ocenie KIO, contra legem.

Ponadto w informacji zwraca się uwagę, że ustawodawca pozostawił do decyzji zamawiającego określenie:

1. wskaźników stanowiących podstawę dokonywania waloryzacji wynagrodzenia (zob. wyr. KIO z 1.3.2022 r., KIO 228/23, KIO 233/22, KIO 236/22, wyr. KIO z 10.3.2022 r., KIO 226/22, KIO 232/22, KIO 234/22),
2. maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza się w efekcie zastosowania postanowień wprowadzających waloryzację wynagrodzenia (zob. wyr. KIO z 14.2.2022 r., KIO 219/22, KIO 225/22),
3. innych dodatkowych wymogów (zob. wyr. KIO z 11.2.2022 r., KIO 230/22).

Krajowa Izba Odwoławcza zauważa także w swoim orzecznictwie, że z przepisów PrZamPubl w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację, w szczególności wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Przykładowo, w wyroku KIO z 24.8.2022 r., KIO 2063/22 wskazano, że przyjęcie proporcji waloryzacji odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami. Ustawodawca nie uznał za zasadne obarczania w całości zamawiającego ryzykiem związanym ze zmianami cen materiałów i surowców. W szczególności, na zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców. Powyższa okoliczność stanowi ryzyko kontraktowe, które powinno być co do zasady wkalkulowane w cenę ofertową. Poza tym klauzula waloryzacyjna oparta na art. 439 PrZamPubl powinna mieć charakter symetryczny w tym znaczeniu, że powinna prowadzić zarówno do zwiększenia, jak i do zmniejszenia kwoty wynagrodzenia. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia, ale także poziom tej waloryzacji. Gdyby miało być inaczej i waloryzacja miałaby odzwierciedlać w całości zmianę cen, ustawodawca wyraziłby to wprost, wiążąc waloryzację z obligatoryjnymi wskaźnikami i ich zmianą w czasie (zob. wyr. KIO z 14.2.2022 r., KIO 219/22, KIO 225/22).

Zagadnieniem, które pojawiło się w orzecznictwie KIO był także brak udźwignięcia przez wykonawcę ciężaru dowodu stawianych zarzutów. Zamawiający bardzo często, z pozytywnym skutkiem, podnosili, że odwołujący w żaden sposób nie wykazują, poza ogólnymi stwierdzeniami, w jaki sposób przyjęty mechanizm waloryzacji narusza przepisy PrZamPubl. Odwołanie nie może bowiem w zasadniczej części argumentacji sprowadzać się do przywołania przez odwołującego stanowisk wyrażonych w orzecznictwie (zob. wyr. KIO z 25.5.2022 r., KIO 1151/22). Odwołujący mają obowiązek wykazania okoliczności, w jaki sposób projektowane postanowienia umowy naruszają przepisy PrZamPubl. Nie można zatem ograniczać się jedynie do wskazania, że kwestionowane zapisy naruszają regulacje PrZamPubl, pozostawiając to twierdzenie gołosłownym (zob. wyr. KIO z 24.3.2022 r., KIO 620/22).

Ostatnim aspektem, na który KIO zwróciła uwagę, jest rozróżnienie instytucji uregulowanych w art. 436 pkt 4 lit. b PrZamPubl oraz w art. 439 PrZamPubl. Stanowią one odrębne podstawy do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Pierwszy z przepisów nakazuje wprowadzenie do umowy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków gospodarczych, czyli zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (zob. wyr. KIO z 2.12.2022 r., KIO 2984/22).

[Zob.: https://www.gov.pl/web/uzp/informacja-roczna-krajowej-izby-odwolawczej-w-2022-r]