Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie przewidują żadnych regulacji dotyczących braku skutecznego dokonania przewidzianej umową waloryzacji, jednak nie znaczy, że takie konsekwencje nie istnieją.
W sytuacji, w której strony nie dojdą do porozumienia co wysokości zmiany (podwyższenia wynagrodzenia), dalsze czynności stron umowy zależą raczej od ich woli (przede wszystkim od wykonawcy), a nie od samej procedury. Należy podkreślić, iż art. 439 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: PrZamPubl) i postanowienia na jego podstawie wprowadzone do umowy nakazują przeprowadzenie negocjacji dotyczących waloryzacji.
Wykonawca może zaakceptować, jak należy się domyślać z negatywnego wyniku negocjacji, niekorzystną propozycję waloryzacyjną zamawiającego i nadal realizować umowę. Innym rozwiązaniem jest odstąpienie/wypowiedzenie/rozwiązanie umowy, jednak brak automatycznego powiązania czy uzasadnienia dla nieskutecznej waloryzacji i przerwania jej realizacji. Fakt, że wykonawca nie uzyskał takiej podwyżki wynagrodzenia, jakiej oczekiwał, sam w sobie nie stanowi uzasadnienia dla odstąpienia od umowy. Jeżeli nadal z tytułu realizacji umowy osiągnie zysk, wówczas sąd, do którego sprawa prawdopodobnie trafi, może uznać, że odstąpienie było nieuzasadnione. Dodatkowo sąd ma do dyspozycji również podstawowy przepis dotyczący takich sytuacji – art. 3571 Kodeksu cywilnego (dalej: KC). Przepis ten stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Co zauważyła Prokuratoria Generalna RP – „Przepisy KC (art. 3571 KC lub art. 632 § 2 KC) przewidują tzw. klauzule rebus sic stantibus, które przyznają wykonawcy – przy spełnieniu określonych w nich przesłanek – uprawnienie do żądania zmiany umowy, także w zakresie wysokości wynagrodzenia. Żądanie takie może być dochodzone przed sądem. Nie ma jednak przeszkód, aby strony uwzględniły ustawowe przesłanki waloryzacji wynagrodzenia w drodze zmiany umowy (zawarcia aneksu), bez wdawania się w spór sądowy” („Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia” https://www.gov.pl/web/prokuratoria/zmiana-umowy-z-uwagi-na-nadzwyczajny-wzrost-cen-waloryzacja-wynagrodzenia—rekomendacje ).
Przepisy KC, właściwego aktu prawnego dla zagadnień dotyczących umów, zawierają określone przesłanki, które muszą zostać spełnione. Przede wszystkim są to art. 487–497 KC określające skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych. Sam zamawiający z kolei może domagać się np. naprawienia szkody wynikłej z odstąpienia od umowy przez wykonawcę (art. 494 § 1 KC).
Jednak również zamawiający powinien rozważyć, jakie skutki będzie miało dla niego odstąpienie od umowy spowodowane brakiem waloryzacji.
Na tle powyższych wyjaśnień warto wskazać, co na temat konieczności waloryzacji twierdzi cytowana już powyżej Prokuratoria Generalna RP – „Porównanie prawdopodobnych w konkretnych okolicznościach scenariuszy może prowadzić do wniosku, że działaniem, które można ocenić jako niegospodarne byłaby odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy mimo spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy, zwłaszcza, gdy wykonawca może choćby potencjalnie, skutecznie żądać podwyższenia wynagrodzenia na podstawie klauzul rebus sic stantibus”. Jeżeli zamawiający odmówiłby uzasadnionych zarówno w postanowieniach umownych, jak i popartych wyliczeniami oczekiwań wykonawcy co do podwyższenia wynagrodzenia, czego skutkiem byłaby konieczność zawarcia potencjalnie mniej korzystnej umowy po przeprowadzeniu nowego postępowania, to tego typu działanie może być uznane jako niegospodarność, czyli poważny zarzut stanowiący potencjalne naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Reasumując należy wskazać, iż konsekwencje braku waloryzacji mogą być bardzo złożone i zależą zawsze od bardzo wielu czynników związanych z daną umową oraz oczekiwaniami stron.
