O ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegają na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony, o tyle działanie w sposób umyślny zamawiający musi danemu wykonawcy udowodnić.
Na wstępie wyjść należy od wskazania, iż rejestr zabytków a gminna ewidencja zabytków to dwie odrębne formy ochrony zabytków, gdzie zabytek ujęty w gminnej ewidencji budynków nie musi jednocześnie być wpisany do rejestru zabytków, a więc podlegać ochronie i regulacjom właściwym dla zabytków wpisanych do tego rejestru. Mimo że brak jest o tym mowy w pytaniu, przyjąć należy, iż zamawiający określił w przetargu warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy, a związany z wykonaniem podobnych robót na podobnych obiektach, a wpisanych do rejestru zabytków.
Mając powyższe na uwadze, wyjaśnić dalej wobec tego należy, iż zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Z art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo to składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (vide: wyr. KIO z 26.4.2022 r., KIO 918/22).
Należy ostrożnie zatem podejść do przedmiotowej sytuacji opisanej w pytaniu, gdyż „niewiedza” wykonawcy co do braku znaku równości pomiędzy rejestrem zabytków a gminną ewidencją zabytków może być wynikiem nie rażącego niedbalstwa, lecz jej łagodniejszej formy, określanej lekkomyślnością. Wówczas zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl, nie znalazłby zastosowania. Należałoby zatem ocenić postępowanie wykonawcy z odwołaniem się wówczas do art. 109 ust. 1 pkt 10 PrZamPubl. Zgodzić należy się bowiem ze stanowiskiem, iż przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych Informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Jednocześnie nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd. Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie – z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd – lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Z kolei przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 PrZamPubl dopuszcza wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (vide: wyr. KIO z 15.4.2022 r., KIO 901/22).
Niech rozstrzygające będzie tu zaś stanowisko zajęte przez KIO w wyr. z 14.3.2022 r. (KIO 375/220), gdzie wyjaśniono, iż o ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegają na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony, o tyle działanie w sposób umyślny zamawiający musi danemu wykonawcy udowodnić.
