Przypomnienia wymaga, że kara umowna w rozumieniu art. 483 KC stanowi jeden z możliwych sposobów zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy. Postanowienia dotyczące kar umownych nie są jednak niezbędne w każdej umowie, choć większość zamawiających, w tym z JSFP, zamieszcza je w umowach w sprawie zamówienia publicznego. Kara umowna pełni najczęściej nie tylko funkcję kompensacyjną, ale również funkcję stymulacyjną i represyjną, tj. odpowiednio motywuje wykonawcę do zrealizowania umownych obowiązków, a w przypadku ich naruszenia nie tylko chroni zamawiającego przed nienaprawionym uszczerbkiem, ale staje się też dla wykonawcy dolegliwością. Powinna być ona adekwatna, nie prowadząc do nadmiernego wzbogacenia zamawiającego, choć jednocześnie wyraźnie odczuwalna dla wykonawcy.
Podkreślić należy, że praktyczne wskazówki zawarte w Rekomendacjach wymagają każdorazowo dostosowania do specyfiki danego kontraktu, zwłaszcza w przypadku umów bardziej skomplikowanych lub zawieranych w niestandardowych okolicznościach faktycznych lub prawnych.
W Rekomendacjach zwraca się uwagę na następujące kluczowe kwestie:
- zamawiający już na etapie projektowania umowy powinien zastanowić się, jakie konkretnie jego interesy mają zabezpieczyć kary umowne i jakie funkcje mają pełnić,
- kształt postanowień umowy dotyczących kar umownych, zwłaszcza wysokość i zakres zastrzeganych kar ma wpływ na wartość składanych ofert oraz na sprawność realizacji umowy, np. zastrzeganie kar umownych w nadmiernej wysokości lub za uchybienia nieistotne dla realizacji umowy prowadzi do złożenia wyższych ofert, a może zdarzyć się tak, że zamawiający nie uzyska kary zgodnej z umową z uwagi na ryzyko miarkowania,
- niezbędne jest dostosowanie przesłanek i wysokości kar umownych do zabezpieczenia nimi interesów zamawiającego,
- na etapie projektowania umowy warto sprawdzić, czy kara umowna spełni swoje funkcje, czy istnieje ryzyko że okaże się ona nieadekwatna do naruszenia umowy, w szczególności rażąco wygórowana,
- należy sprawdzić, czy w hipotetycznej sytuacji naruszenia umowy zamawiający będzie w stanie stwierdzić podstawy do naliczenia kary i ustalić jej wysokość,
- należy wziąć pod uwagę możliwość rozwiązywania sporów o kary umowne w drodze ugody, ponieważ może okazać się to rozwiązaniem najwłaściwszym z punktu widzenia zasad gospodarowania środkami publicznymi.
W świetle powyższego należy pamiętać, że zastrzeganie kar umownych w sposób automatyczny (tj. bez dostosowania ich do realiów konkretnej umowy) może nie tylko osłabić zabezpieczenie interesów zamawiającego, ale wręcz utrudnić realizację przedsięwzięcia (np. inwestycji). Jednocześnie Prokuratoria Generalna przypomina, że nie sposób stworzyć katalogu uniwersalnych wzorów klauzul przewidujących karę umowną. Nie wyklucza to stosowania w praktyce danego podmiotu, zwłaszcza w przypadku umów prostych i powtarzalnych, wzorca postanowień dotyczących kar umownych. Stworzone dla danej umowy postanowienia warto jednak aktualizować, uwzględniając zmieniające się okoliczności, zdobywane doświadczenia i identyfikowane potrzeby. Dzięki następczemu przeanalizowaniu treści umowy i sposobu jej realizacji można wdrożyć zmiany w podobnych umowach w przyszłości, w szczególności w zakresie przesłanek, sposobu określenia, wysokości lub limitu kar umownych. Jest to istotne narzędzie do poprawiania jakości umów, które minimalizuje ryzyko powielania rozwiązań powodujących problemy.
Termin zapłaty kary umownej
Zauważenia wymaga, że przepisy nie określają terminu, w jakim wykonawca powinien uiścić karę umowną. Strony mogą wskazać ten termin w umowie. W braku takich postanowień roszczenie o zapłatę kary umownej na ogólnych zasadach stanie się wymagalne po wezwaniu dłużnika do zapłaty (art. 455 KC) i po upływie terminu wskazanego w wezwaniu, w którym dłużnik miał realną możliwość spełnienia świadczenia. Niewskazanie w umowie terminu, w jakim strona ma obowiązek uiścić karę umowną, skutkuje koniecznością wezwania zobowiązanego do zapłaty przed skierowaniem roszczenia na drogę sądową lub złożeniem oświadczenia o potrąceniu ustawowym kary umownej z wierzytelnością drugiej strony. Dopiero upływ terminu wskazanego w wezwaniu do zapłaty powoduje w takim przypadku wymagalność roszczenia o zapłatę kary umownej.
Właściwe zabezpieczenie interesów
Właściwe zabezpieczenie interesów zamawiającego nie musi polegać na zastrzeganiu kar umownych za wszelkie, nawet drobne uchybienia w wykonywaniu umowy. Kary umowne powinny zabezpieczać rzeczywiste interesy stron i być dostosowane do przewidywanych skutków naruszenia obowiązków kontraktowych. Zastrzeganie kar umownych w sposób drobiazgowy może mieć niepożądane skutki, m.in. wpłynąć na koszty realizacji umowy (ilość lub wartość ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia) lub powodować nieadekwatność sankcji do wagi i skutków konkretnego naruszenia umowy.
Pochopne zastrzeganie kar umownych (np. za uchybienia dłużnika nie mające istotnego znaczenia dla osiągnięcia celu umowy) często niesie za sobą także ryzyko długiego, kosztownego oraz niepewnego co do wyniku sporu sądowego. Nieusprawiedliwiona okolicznościami, ewidentna dysproporcja między wysokością kary umownej a interesem wierzyciela często prowadzi do sporu dotyczącego wysokości kary umownej, a w rezultacie – do jej obniżenia.
Zdaniem Prokuratorii Generalnej nie należy odczytywać obowiązków wynikających z FinPublU w ten sposób, że powinnością JSFP jest drobiazgowe zastrzeganie kar umownych o znacznej wysokości za wszelkie uchybienia dłużnika. Przeciwnie, takie działanie rodzi ryzyko żądania zmniejszenia kary umownej przez dłużnika, co często prowadzi do sporu. Powództwo o zasądzenie całości naliczonej przez jednostkę kary umownej może zaś zostać w całości lub w znacznej części oddalone, co wiąże się najczęściej z dodatkowymi kosztami po stronie wierzyciela (m.in. odsetki, koszty procesu, skutki wzrostu cen).
Odszkodowanie przenoszące wysokość kary umownej
W Rekomendacjach przypomina się, że kara umowna stanowi surogat odszkodowania – sumę, która zajmuje miejsce odszkodowania dochodzonego na zasadach ogólnych (art. 471 i n. KC). Zgodnie z art. 484 § 1 zd. 2 KC żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej jest niedopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Jeżeli zatem intencją stron jest, aby możliwe było także w innych przypadkach dochodzenie odszkodowania uzupełniającego, przewyższającego wysokość kary umownej (tzw. kara umowna zaliczalna), konieczne jest zastrzeżenie tego uprawnienia w treści umowy. Prokuratoria rekomenduje stosowanie zastrzeżenia uprawniającego do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej. W przypadku bardziej złożonych zobowiązań miarodajna ocena, czy wysokość szkody przewyższy karę umowną, może być na etapie zawierania umowy utrudniona. Niemniej nie można wykluczyć, że brak takiego zastrzeżenia będzie uzasadniony i zgodny z interesem zamawiającego, zwłaszcza że może ono wpływać na ocenę ryzyk kontraktowych i wycenę oferty przez wykonawcę.
Określenie przesłanek żądania kary umownej
Szczególnie istotne jest precyzyjne i przemyślane formułowanie przesłanek żądania kar umownych związanych z niedotrzymaniem przez wykonawcę terminów kontraktowych. Z umowy powinno jasno wynikać, czy kara umowna jest przewidziana za zwłokę (tj. opóźnienie na skutek okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność), czy też zachodzą okoliczności uzasadniające karę umowną za tzw. opóźnienie zwykłe.
Prokuratoria rekomenduje, aby zakres okoliczności, za które odpowiada wykonawca był regulowany inaczej niż na zasadzie winy (np. poprzez wprowadzanie kar umownych za opóźnienie zwykłe, a nie za zwłokę) jedynie w razie sprecyzowanej, uzasadnionej potrzeby dotyczącej konkretnej umowy. Jednocześnie przypomina, że w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego możliwość rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika ogranicza art. 433 PrZamPubl.
W celu sprawdzenia, czy przesłanki żądania kary umownej zostały wystarczająco precyzyjnie określone, warto przeprowadzić symulację, tj. przewidzieć kilka prawdopodobnych scenariuszy, w których dochodzi do naruszenia umowy, a następnie ustalić, czy są spełnione przesłanki żądania kary umownej oraz wskazać, w jaki sposób zostaną one stwierdzone.
Okoliczności, za które strony ponoszą odpowiedzialność
Karę umowną można zastrzec na wypadek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Zakres okoliczności, za które strony ponoszą odpowiedzialność, może zostać inaczej określony w umowie (zob. art. 473 § 1 KC). Strony mogą odmiennie uzgodnić, za jakie okoliczności dłużnik ponosi odpowiedzialność, w tym nawet wprowadzić odpowiedzialność na zasadzie ryzyka lub odpowiedzialność gwarancyjną.
Zgodnie z art. 473 § 1 KC zaostrzenie odpowiedzialności dłużnika wymaga wskazania w umowie za jakie okoliczności, inne niż niedochowanie należytej staranności, dłużnik ponosi odpowiedzialność. Nie jest natomiast skuteczne sformułowane generalnie rozszerzenie zakresu odpowiedzialności dłużnika, np. za pomocą ogólnej klauzuli wskazującej, że dłużnik będzie ponosił odpowiedzialność również za zdarzenia od niego niezależne. Rozszerzenie lub zawężenie okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, choć dopuszczalne zarówno na gruncie prawa cywilnego jak i PrZamPubl, powinno być uzasadnione szczególnymi okolicznościami związanymi z konkretną umową.
Należy brać również pod uwagę, że rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy może skutkować zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia (wpływać na ceny ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Wykonawca powinien bowiem uwzględnić w cenie ofertowej ryzyko oraz wszelkie koszty związane z odpowiednim dostosowaniem niezbędnych zasobów (zwłaszcza osobowych, sprzętowych i technologicznych) pozwalających na realizację przedmiotu zamówienia na określonych warunkach oraz w przyjętym terminie realizacji.
Kara umowna na wypadek odstąpienia od umowy albo wypowiedzenia umowy
W praktyce obrotu kary umowne są często zastrzegane na wypadek odstąpienia od umowy albo jej wypowiedzenia z przyczyn leżących po stronie dłużnika. Zastrzeżenie takie stanowi w istocie sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, które doprowadziło do jednostronnego rozwiązania umowy.
Zarówno ustawowe jak i umowne prawo odstąpienia może być – w zależności od okoliczności i treści umowy – wykonane w odniesieniu do całości albo do części umowy. W celu zminimalizowania ryzyka, że w konkretnym przypadku zaistnieją przesłanki żądania obniżenia kary umownej, zamawiający powinien rozważyć zróżnicowanie wysokości kary umownej w zależności od tego, jakiej części umowy będzie dotyczyć prawo odstąpienia, z którym powiązany jest obowiązek zapłaty kary umownej.
Warto pamiętać, że kara umowna ma charakter akcesoryjny, co oznacza, że roszczenie o zapłatę kary umownej zasadniczo nie może powstać po wygaśnięciu zobowiązania głównego (np. na skutek odstąpienia od umowy albo jej wypowiedzenia). Osobną kwestią jest możliwość dochodzenia roszczeń o zapłatę kar umownych wynikających z okoliczności, które zaistniały przed odstąpieniem od umowy.
W odniesieniu do ustawowego prawa odstąpienia od umowy wzajemnej w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym odstąpienie od umowy nie pozbawia wierzyciela możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, w tym o zapłatę kary umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy, zaistniałego przed wykonaniem prawa odstąpienia, które z momentem odstąpienia stają się roszczeniami o naprawienie szkody z tytułu niewykonania zobowiązania. W przypadku umownego prawa odstąpienia strony mogą wyraźnie zastrzec, czy w razie wykonania tego uprawnienia wierzyciel zachowuje prawo dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu zaistniałego wcześniej nienależytego wykonania umowy lub z tytułu niewykonania umowy (zwłaszcza w razie odstąpienia ze skutkiem ex tunc). W celu uniknięcia wątpliwości można zatem zastosować w umowie zastrzeżenie, zgodnie z którym wygaśnięcie umowy nie pozbawia strony prawa do żądania kar umownych wynikających ze zdarzeń, które nastąpiły przed wygaśnięciem umowy. Jeżeli intencją stron jest, by mogły być one dochodzone niezależnie od kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy albo jej wypowiedzenia, zasadne jest odrębne, dodatkowe uregulowanie tej kwestii.
Sposób określenia przesłanek do naliczenia kary umownej
Postanowienia umowy kreujące obowiązek zapłaty kary umownej powinny w sposób możliwie jasny i precyzyjny określać przede wszystkim:
- zobowiązanie lub konkretny obowiązek dłużnika, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej,
- sposób naruszenia zobowiązania (obowiązku), które ma rodzić obowiązek zapłaty kary umownej, przy czym nie jest konieczne enumeratywne wymienienie w umowie okoliczności (przyczyn), z powodu których dłużnik nie wykonał zobowiązania lub je nienależycie wykonał.
Przy określaniu przesłanek żądania kary umownej należy zadbać o to, aby możliwe było i nie rodziło nadmiernych trudności:
- stwierdzenie (udokumentowanie) ich spełnienia w trakcie wykonywania umowy (np. sprecyzować, w jaki sposób będzie stwierdzana wadliwość dostarczonych towarów, opóźnienie w realizacji obowiązku itp.),
- wykazanie zaistnienia tych przesłanek w razie konieczności dochodzenia roszczeń w przewidzianej prawem czy umową procedurze (brak konieczności wykorzystania dokumentów lub informacji, których przedstawiania wierzyciel chciałby uniknąć, brak umów dowodowych wyłączających lub ograniczających wykorzystanie określonych dowodów itd.).
Klauzule dotyczące kar umownych są często formułowane przy zastosowaniu odesłań do postanowień umowy, które dotyczą obowiązku zabezpieczonego karą umowną. Stosując tę praktykę należy pamiętać o bardzo precyzyjnym formułowaniu odesłań. Trzeba zweryfikować, czy podane w odesłaniu postanowienia pozwolą precyzyjnie określić podstawy do ustalenia określonej kary umownej, zgodnie z wolą stron. Jeżeli dane postanowienie umowy ma kilka podjednostek (np. ustępów), w odesłaniu należy zwłaszcza dokładnie wskazać podjednostki, do których odnosi się postanowienie przewidujące karę umowną. W przypadku stosowania techniki odesłań, praktyczny problem może wyniknąć ze zmiany postanowień umowy, które są zawarte w odesłaniu. Warto doprecyzować (w umowie lub w aneksie), czy zmiana określonych postanowień umowy wpływa na sposób obliczania kary umownej, a jeżeli tak, to w jakim zakresie.
Określenie wysokości kary umownej
Kara umowna powinna być określona tak, aby można ją było oznaczyć (obliczyć) na podstawie umowy. Rekomenduje się stosowanie takich mierników (wartości), aby naliczenie kary umownej polegało na wykonaniu jak najprostszych operacji matematycznych. Wprawdzie kara umowna powinna być określona w pieniądzu, ale umowa nie musi wskazywać bezpośrednio (wprost) kwoty kary umownej.
Jeżeli strony nie określają kary umownej kwotowo to powinny starać się wprowadzić taki miernik jej wyliczenia, aby obliczenie wysokości kary umownej sprowadzało się do dokonania w przyszłości, gdy zajdą przesłanki naliczenia tej kary, działania o charakterze arytmetycznym, bez konieczności ustalenia (w szczególności za pomocą dowodów) podstawy, od której będzie uzależniona wysokość kary umownej.
Wysokość kary umownej może być określona także przez opisanie sposobu jej obliczenia, zwłaszcza według określonej stawki kwotowej albo jako określony procent innej kwoty (np. wartości przedmiotu zamówienia lub jego części). Przykładowo, jeżeli wysokość kary umownej ma być obliczana w stosunku do wynagrodzenia, należy wskazać, czy chodzi o całość wynagrodzenia należnego na podstawie umowy, czy o wynagrodzenie należne za tę część świadczenia, które zostało spełnione nienależycie, czy podstawę obliczenia kary umownej ma stanowić kwota netto czy brutto itp.
Ponadto doprecyzowania może wymagać sposób obliczenia kary umownej, jeżeli możliwe jest kilkakrotne naruszenie danego obowiązku przez dłużnika. Zasadne może być wskazanie, czy kara umowna jest należna za każdy przypadek naruszenia umowy, czy jednorazowo, narastająco, w stałej wysokości, czy za każdy dzień występowania stanu naruszenia. Jeżeli kara umowna ma przysługiwać za każdy przypadek danego naruszenia umowy, może być również celowe doprecyzowanie, co strony przez to rozumieją (np. czy każda kolejna wada przedmiotu umowy stanowi odrębną podstawę do naliczenia kary umownej, czy stan wadliwości świadczenia dłużnika stanowi naruszenie umowy, za które naliczana jest jedna narastająca kara umowna).
Jeżeli umowa określa maksymalną wysokość kar umownych, których będzie mógł dochodzić uprawniony, w celu właściwego zabezpieczenia jego interesów zasadne jest wyraźne zastrzeżenie na jego rzecz w umowie możliwości żądania odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary.
Kara umowna określona w sposób procentowy
W praktyce często spotykanym sposobem określenia wysokości kary umownej jest procentowe odniesienie do określonej kwoty (zwykle wartości świadczenia, wynagrodzenia lub ceny). Za jej stosowaniem w umowach zawieranych w trybie przetargowym przemawiać może okoliczność, że na moment sporządzania projektu umowy wartość wynagrodzenia umownego (ceny) jest nieznana. Kwotowe określenie sankcji z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, adekwatnej do wartości umowy (tj. wartości pieniężnej świadczenia zamawiającego) jest wówczas utrudnione. Nie oznacza to jednak, że taki sposób określenia wysokości kary umownej powinien być stosowany dla wszystkich przypadków nienależytego wykonania zobowiązania.
W przypadku odwołania się do postanowienia umownego przewidującego cenę, wynagrodzenie lub inną wartość pieniężną, należy w szczególności wskazać, czy kara umowna będzie liczona od wartości netto czy brutto, zwłaszcza jeżeli postanowienie umowne, do którego nawiązuje kara umowna, zawiera w sobie dwie wartości (netto i brutto).
Jeżeli w umowie przewidziane zostało prawo opcji (zob. art. 441 PrZamPubl), należy sprecyzować, czy podstawą obliczenia kary umownej ma być kwota zamówienia głównego, kwota zamówienia opcjonalnego czy łączna wartość wszystkich świadczeń, które przewiduje kontrakt. Ma to znaczenie, zwłaszcza gdy sankcja dotyczyć ma niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia opcjonalnego czy odstąpienia od umowy w części zamówienia opcjonalnego, a nawet przy karze umownej za odstąpienie od umowy w całości, gdy nie doszło jeszcze do skorzystania z prawa opcji.
Utrudnione może być natomiast określenie kary umownej jako procentowej części wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy wynagrodzenie to ma charakter kosztorysowy. W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym niemożliwe jest zastrzeżenie kary umownej odnoszącej się do wynagrodzenia kosztorysowego, jako że nie jest możliwe ustalenie jej wysokości w dacie zawarcia umowy, jak również w trakcie trwania robót. Możliwe jest natomiast wprowadzenie do umowy innego miernika. Prokuratoria Generalna nie podziela tego stanowiska kwestionującego możliwość zastrzeżenia kary umownej w taki sposób, to rekomendowanym rozwiązaniem jest, aby podstawa do obliczenia kary umownej była możliwa do dokładnego określenia na etapie zawierania umowy. Zamawiający będący podmiotem sektora publicznego, nawet w przypadku stosowania wynagrodzenia kosztorysowego, jest przy tym, co do zasady, zobligowany dokonać oszacowania zamówienia, a zatem możliwe jest wprowadzenie do umowy wartości innej niż wynagrodzenie (cena), odpowiadającej w przybliżeniu wartości ekonomicznej świadczenia wykonawcy. Tego rodzaju wartość, choć niebędąca wynagrodzeniem czy ceną należną drugiej stronie, może stanowić podstawę do obliczenia kary umownej. W takim przypadku, gdy finalne wynagrodzenie wykonawcy zostanie obliczone, a nawet zapłacone w innej wysokości, podstawa naliczenia kary umownej powinna pozostać niezmienna.
Kumulacja kar umownych
Należy brać pod uwagę, że zasadniczo za nieuzasadnione uznaje się żądanie kary umownej z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania (np. zwłoki) obok kary umownej za niewykonanie tego samego zobowiązania (obowiązku). Przyjmuje się, że nie jest zasadne kumulowanie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy w całości i kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu tego zobowiązania. Natomiast kara umowna z tytułu wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od umowy w części niewykonanej może być zasadniczo dochodzona obok kary umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania (np. zwłokę), zaistniałe przed zakończeniem relacji kontraktowej ze skutkiem ex nunc.
Możliwe jest zwłaszcza dochodzenie kary umownej za zwłokę w wykonaniu jednego obowiązku obok kary umownej za nienależyte wykonanie innego obowiązku. Analogicznie należy oceniać możliwość dochodzenia kar umownych zabezpieczających spełnianie poszczególnych części świadczenia podzielnego. Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki w spełnieniu części świadczenia może być dochodzone obok roszczenia o zapłatę kary za niespełnienie świadczenia w innej części. Każda z takich kar zabezpiecza bowiem inny interes wierzyciela. Podobnie, ukończenie danego etapu realizacji zamówienia w określonym terminie może mieć dla zamawiającego z konkretnych przyczyn duże znaczenie, niezależnie od tego, czy realizacja zamówienia została ostatecznie ukończona w terminie. W takich przypadkach może być uzasadnione dochodzenie kary umownej za zwłokę w ukończeniu etapu obok kary umownej za zwłokę co do terminu realizacji całości zamówienia lub pomimo to, że finalnie został dotrzymany termin końcowy.
[Zob. https://www.gov.pl/web/prokuratoria/rekomendacje-i-wzory-postanowien-umow2]
