Opis sytuacji: Zamawiający prowadzi postępowanie poniżej progu europejskiego na zakup samochodu terenowego z przyczepką. W OPZ zawarł wymagania co do wymiarów przestrzeni ładunkowej przyczepki: długość od 260 do 280 cm i szerokość od 145 do 165 cm. Wykonawca w ofercie zaoferował przyczepkę producenta UNITRAILER, model „Przyczepka jednoosiowa 264 x 150 UNITRAILER GARDEN 265 KIPP z burtami BIS, stelażem H-800 i pokrowcem szarym”, oraz w wymiarach przestrzeni ładunkowej podał długość 248 cm i szerokość 130 cm. Podane wymiary nie mieszczą się w widełkach określonych w OPZ. Ale zamawiający ustalił, że w oznaczeniu przyczepki, jej modelu w liczbach „264×150″ są u tego producenta zawsze zawarte wymiary przestrzeni ładunkowej, czyli – bazując na tym – przestrzeń ta ma wymiary 264 x 150 cm, co mieści się już w wymaganiach z OPZ. Ponadto zamawiający sprawdził na stronie internetowej UNITRAILER, że nie ma w ogóle w ofercie przyczepki o wymiarach 248/250 na 130 cm, co do przestrzeni ładunkowej.
W opisanym w pytaniu przypadku zamawiający ma podstawy, aby zwrócić się do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień, a następnie – o ile uzna to za zasadne – dokonać poprawy błędów na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PrZamPubl), uznając je za inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W przypadku wątpliwości co do treści złożonej przez wykonawcę oferty zamawiający powinien w pierwszej kolejności rozważyć, czy możliwe jest poprawienie popełnionych w niej omyłek, spełniających warunki wskazane w art. 223 ust. 2 PrZamPubl. Zamawiający powinien przy tym pamiętać, że poprawa omyłek nie może doprowadzić do zmiany treści oferty złożonej w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 PrZamPubl zamawiający poprawia w ofercie:
- oczywiste omyłki pisarskie,
- oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
- inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Już wstępna analiza opisanego stanu faktycznego pozwala ocenić, że nie mamy w tym przypadku do czynienia ani z oczywistą omyłką pisarską, ani z oczywistą omyłką rachunkową. Zamawiający powinien więc zastanowić się nad zakwalifikowaniem błędu jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Pojęcie innej omyłki nie zostało zdefiniowane w ustawie, natomiast jego interpretacji dokonywano wielokrotnie w dotychczasowym orzecznictwie, które mimo że w znacznej mierze oparte na redakcji art. 87 ust. 2 pkt 2 ZamPublU (z 2004 r. – przyp. red.), zachowuje aktualność.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie (sygn. akt XII GA 429/09): Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. Z orzecznictwa wynika również, iż za inną omyłkę należy uznać zarówno błędy w przygotowaniu oferty i prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak również pominięcia, w tym wynikające z zapomnienia czy błędnego rozumienia treści specyfikacji warunków zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się również, że punktem odniesienia do oceny dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie jej zakresu do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Nawet jeżeli zmiana dotyczy istotnych elementów umowy, innych elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, czy też poprawa omyłki prowadzić będzie do zmiany ceny, nie uniemożliwia to jej dokonania. Taką interpretację potwierdza m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23.4.2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09), zgodnie z którym o tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty, należy oceniać biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty na tle konkretnego stanu faktycznego. Za zmianę nieistotną w treści oferty należy uznać zmianę o zakresie niewielkim w stosunku do całego przedmiotu zamówienia.
Aby zamawiający mógł więc prawidłowo zakwalifikować błąd jako inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z SWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, powinien dokonać analizy oferty jako całości, a nie analizy jedynie samego błędu. Musi w pierwszej kolejności ocenić, czy z treści oferty wynika, iż intencją wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu zamówienia w pełni zgodnego z postawionymi przez niego wymaganiami, czy też popełniony błąd miał charakter celowy i zamierzony. Dokonanie zmiany treści oferty w ramach art. 223 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl ma bowiem na celu doprowadzenie jej treści do kształtu zgodnego z rzeczywistymi intencjami wykonawcy. Warto przy tym podkreślić, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki może mieć miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PrZamPubl. Potwierdzenie powyższego faktu znajdujemy m.in. w nadal aktualnym wyroku KIO o sygn. akt KIO 838/12. W przytoczonym orzeczeniu Izba wskazała, iż dla wszelkich innych omyłek niż oczywiste z brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl wynika wprost jedno ograniczenie w ich poprawieniu, sprowadzające się do zakazu wprowadzania istotnych zmian do treści dotychczasowej oferty. Nie chodzi tu o zakaz zmian w zakresie przedmiotowo lub podmiotowo istotnych elementów oferty, lecz niedopuszczalność znaczącej ingerencji powodującej wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę. Krajowa Izba podkreśliła również, iż możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłki, bez udziału wykonawcy, nie oznacza braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty.
W opisanym w pytaniu stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, gdy z opisu wykonawcy zawartego w treści oferty wynika zarówno producent, marka, konkretny model, jak i parametry sprzętu. Jak wynika z treści pytania, zamawiający wpisując tylko te posiadane dane do wyszukiwarki internetowej był w stanie stwierdzić, iż wskazana przyczepka posiada wymagane przez niego wymiary i spełnia postawione w SWZ wymogi. Można na tej podstawie stwierdzić, iż omyłka popełniona w ofercie nie ma znaczącego charakteru, szczególnie, iż wymiar przyczepki wynika wprost z jej prawidłowo podanej przez wykonawcę nazwy.
W mojej ocenie zarówno zakres, jak i charakter błędu, umożliwiają zakwalifikowanie go jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Przed dokonaniem poprawy zamawiający, o ile widzi taką potrzebę, może zwrócić się do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, które pomogą mu w dokonaniu oceny, czy zaoferowana przyczepka posiada wymagane wymiary. Celem takich wyjaśnień nie będzie bowiem modyfikacja formularza ofertowego, lecz doprowadzenie go do zgodności z rzeczywistą wolą i intencjami wykonawców.
