Pierwszy dokument dotyczący art. 96 ust. 2 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: PrZamPubl) dotyczy wymagania zatrudnienia do realizacji zamówienia osób wskazanych w art. 96 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl, tj. osób bezrobotnych, osób poszukujących pracy, osób usamodzielnianych, młodocianych, osób niepełnosprawnych, innych niż ww. osób, o których mowa w ustawie o zatrudnieniu socjalnym lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a także osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia. O tym, której grupy osób dotyczy wymaganie zatrudnienia do realizacji zamówienia decyduje zamawiający.
W dokumencie podkreśla się, że zatrudnienie, o którym mowa w art. 96 ust. 2 PrZamPubl, należy rozumieć szerzej niż zatrudnienie na podstawie umowy o pracę – w pojęciu tym mieści się również wykonywanie czynności w oparciu o umowy cywilnoprawne. Tym samym osoby, których zatrudnienia wymaga zamawiający na potrzeby danego zamówienia, mogą zostać zatrudnione zarówno na podstawie umowy o pracę, jak również na podstawie innych form zatrudnienia, w tym umowy agencyjnej, umowy zlecenia, umowy o dzieło lub umowy o pomocy przy zbiorach w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników albo wykonywanie pracy w okresie członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni kółek rolniczych lub spółdzielni usług rolniczych. Wyjątkiem jest sytuacja, w której osoby, których zatrudnienie jest wymagane do realizacji zamówienia na podstawie art. 96 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl, będą wykonywać czynności w sposób określony w art. 22 § 1 KP. W takim wypadku dodatkowo zastosowanie znajdzie art. 95 PrZamPubl i osoby te powinny być wówczas zatrudnione na podstawie stosunku pracy.
Należy pamiętać, że ustalone przez zamawiającego zapisy SWZ, o których mowa w art. 134 ust. 2 pkt 15 PrZamPubl lub art. 281 ust. 2 pkt 8 PrZamPubl, powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, podobnie jak zobowiązanie wykonawcy do zatrudnienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl w zakresie żądanym przez zamawiającego.
Urząd Zamówień Publicznych przypomina, że w przypadku, w którym zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia do realizacji zamówienia osób z ww. grup, zobowiązany jest określić grupę, liczbę i okres wymaganego zatrudniania osób, których dotyczy ten wymóg. Należy mieć na względzie, że warunki realizacji zamówienia muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a wymagany okres zatrudnienia wskazanych osób nie może przekraczać okresu realizacji zamówienia. Jednocześnie pomimo, że zamawiający nie jest do tego zobowiązany na podstawie PrZamPubl, wskazane jest – zdaniem UZP – aby dla zapewnienia ciągłości realizacji tego warunku przewidział w dokumentach zamówienia zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznego zatrudnienia innej osoby z grupy wskazanej przez zamawiającego w sytuacji rozwiązania umowy przez pracodawcę lub pracownika przed zakończeniem okresu, na jaki zatrudnienie jest wymagane.
Ponadto w trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie zamawiający może wymagać od wykonawcy przedłożenia zamawiającemu dowodów w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia osób. Zamawiający powinien wybrać oraz wskazać właściwe, adekwatne do postawionego wymogu zatrudnienia osób z określonej grupy. Dowody potwierdzające realizację określonego przez zamawiającego warunku mogą być więc różne, w zależności od tego, jakiego warunku dotyczą.
Co istotne, kształtując zapisy dotyczące sposobu dokumentowania spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnieniem osób defaworyzowanych oraz uprawnienia w zakresie kontroli, w szczególności wskazując dokumenty, jakich zamawiający będzie wymagał, należy pamiętać o ograniczeniach wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów o ochronie danych osobowych. Żądanie dokumentów umożliwiających identyfikację imienia i nazwiska nie jest dopuszczalne w przypadku większości z grup osób wskazanych w art. 96 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl, tj. niepełnosprawnych, uzależnionych od alkoholu, narkotyków i innych środków odurzających, osób chorych psychicznie, uchodźców, ponieważ dane te są kwalifikowane jako dane wrażliwe, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO. Nie jest zatem możliwe żądanie przez zamawiającego w stosunku do tych grup osób kopii umów o pracę zawierających imię i nazwisko tych osób.
Brak jest również podstaw do żądania orzeczenia o niepełnosprawności, orzeczenia o całkowitej lub częściowej niezdolności do pracy, zaświadczenia o odbyciu programu psychoterapii uzależnień, zaświadczenia z zakładu opieki zdrowotnej potwierdzającego, że osoba jest osobą uzależnioną od narkotyków lub innych środków odurzających, zaświadczenia zakładu opieki zdrowotnej potwierdzającego, że osoba jest osobą chorą psychicznie, decyzji o nadaniu statusu uchodźcy.
Natomiast odnośnie do pozostałych ze wskazanych w art. 96 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl osób, w przypadku których nie mamy do czynienia ze szczególnymi kategoriami danych, np. młodocianych, bezrobotnych, osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej, osób usamodzielnianych, bezdomnych, możliwe jest żądanie przez zamawiającego (oprócz oświadczenia wykonawcy) stosownych dokumentów potwierdzających status danej osoby oraz jej zatrudnienie. Mogą to być takie dokumenty, jak oświadczenie zatrudnionej osoby, kopie umów o pracę w celu przygotowania zawodowego, kopie umów o refundację części kosztów poniesionych na wynagrodzenie, składki na ubezpieczenia społeczne skierowanych do pracy bezrobotnych, kopie umów cywilnoprawnych, przy czym zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych tych osób zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami o ochronie danych osobowych.
Z tytułu niespełnienia przez wykonawcę wymogu zatrudnienia do realizacji zamówienia ww. osób zamawiający zazwyczaj przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości określonej w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak podkreśla UZP, taka sankcja ma charakter przykładowy. W przypadku powtarzających się, ewidentnych i uporczywych naruszeń obowiązków wynikających z art. 96 ust. 4 PrZamPubl, zamawiający może rozważyć zastosowanie sankcji w postaci prawa odstąpienia od umowy.
Drugi dokument przygotowany przez UZP dotyczy art. 95 PrZamPubl. Zawiera on przykładowe zapisy SWZ w sytuacji, w której zamawiający przewiduje wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 PrZamPubl. Przepis ten stanowi, że zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP.
Urząd Zamówień Publicznych przypomina, że katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać w celu weryfikacji zatrudnienia z art. 438 ust. 2 PrZamPubl w zw. z art. 95 PrZamPubl, ma charakter otwarty. Z tego względu wskazane w przygotowanym przez UZP dokumencie dowody, mające na celu udokumentowanie zatrudnienia, nie są jedynymi dokumentami, jakich może żądać zamawiający. Zgodnie z 438 ust. 2 pkt 4 PrZamPubl zamawiający może żądać także innych dokumentów, np. dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Zamawiający nie musi jednak żądać wszystkich wymienionych dokumentów. Podobnie, w przypadku kontroli ww. wymogu oraz sankcji z tytułu niespełnienia wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę, zamawiający nie jest zobowiązany do zastosowania wszystkich wskazanych przez UZP przykładowych zapisów. Rodzaj i charakter zarówno czynności kontrolnych, jak i sankcji, powinien bowiem zostać dostosowany przez zamawiającego do specyfiki udzielanego zamówienia.
Ponadto, co istotne, UZP zwraca uwagę, że ustalone przez zamawiającego zapisy SWZ w ww. zakresie powinny znaleźć odzwierciedlenie w projektowanych postanowieniach umowy, a następnie w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego.
[Zob. https://www.gov.pl/web/uzp/klauzule-dotyczace-zatrudniania—art-95-oraz-art-96-ust-2-pkt-2-pzp; dostęp: 28.11.2023 r.]
