Podkreślenia zatem wymaga, że TSUE konsekwentnie wskazał, że w takiej sytuacji to do zamawiającego należy decyzja, czy należy dopuścić czy wykluczyć udział wykonawcy z państwa trzeciego, które nie zawarło z UE umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, także jako członka konsorcjum.
Z uwagi na ważny aspekt z punktu widzenia zwłaszcza zamawiających, warto w skrócie przybliżyć przedmiot sprawy, którego dotyczy wyrok TSUE. Mianowicie rumuński zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „na zakup 20 nowych międzyregionalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych o nazwie RE-IR oraz na zakup usług utrzymania i napraw niezbędnych do eksploatacji przedmiotowych zespołów trakcyjnych”. Oferty złożyły dwa podmioty gospodarcze, a mianowicie konsorcjum i spółka Alstom Ferroviaria. Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczono konsorcjum i udzielono zamówienia spółce Alstom Ferroviaria. Podstawą odrzucenia oferty była okoliczność, że lider konsorcjum, czyli spółka CRRC Qingdao Sifang, nie spełniała definicji pojęcia „wykonawcy” zawartej w rumuńskiej ustawie o zamówieniach publicznych, z racji okoliczności, że siedziba tej spółki znajduje się w Chinach.
Konsorcjum zaskarżyło wykluczenie go do krajowej rady ds. rozstrzygania odwołań (CNSC). Podniosło, że odrzucenie oferty, oparte na retroaktywnym zastosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych w Rumunii, jest sprzeczne z rumuńską konstytucją i prawem Unii. Rada oddaliła wniesiony przez konsorcjum środek odwoławczy. Zwrócono uwagę, że Chińska Republika Ludowa nie spełnia żadnej z przesłanek „wykonawcy” przewidzianych ustawie o zamówieniach publicznych, zmienionej przez OUG nr 25/2021. Wobec tego konsorcjum wniosło skargę na rozstrzygnięcie CNSC do sądu odsyłającego, Curtea de Apel București (sądu apelacyjnego w Bukareszcie), który to postanowił zawiesić postępowanie i przedstawić Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
- Czy zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, w drodze których dokonano transpozycji art. 25 dyrektywy [2014/24] ze skutkiem od 5.4.2021 r. i które ustanowiły, że wykonawcy niepodlegający tym przepisom prawa Unii mogą nadal uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, tylko jeżeli złożyli oferty do dnia wejścia w życie tej zmiany przepisów?
- Czy ustanowione w art. 18 ust. 1 dyrektywy [2014/24] w związku z art. 2 ust. 1 pkt 13 i art. 49 tej dyrektywy zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności stoją na przeszkodzie wykluczeniu oferenta na podstawie aktu prawnego mającego moc ustawy, przyjętego przez rząd państwa członkowskiego, który to akt prawny ustanawia nowy przepis zmieniający definicję wykonawcy po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczy ten wykonawca?
Odnosząc się do istoty sprawy TSUE wskazał, że w przypadku niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Przepis art. 25 dyrektywy 2014/24/UE odzwierciedla te międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało to przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii (zob. podobnie wyrok z 22.10.2024 r., Kolin, pkt 41, 42). Inne państwa trzecie do tej pory nie zawarły z Unią takiej umowy międzynarodowej. Wśród nich znajduje się Chińska Republika Ludowa.
Podkreślono ponadto, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Odmienna wykładnia tego przepisu, a tym samym nadanie tej dyrektywie nieograniczonego zakresu podmiotowego, sprowadzałaby się, jak zauważył w istocie rzecznik generalny w swojej opinii, do zagwarantowania wykonawcom z tych państw trzecich równego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii. Skutkowałoby to przyznaniem im prawa do nie mniej korzystnego traktowania z naruszeniem art. 25 tej dyrektywy, ograniczającego korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule (zob. podobnie wyrok z 22.10.2024 r., Kolin, pkt 46, 47).
Wynika z powyższego, że dyrektywę 2014/24/UE należy rozumieć w ten sposób, że dostęp wykonawców z państw trzecich, o których mowa w pkt 57 omawianego wyroku, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii nie jest zagwarantowany. Oznacza to, że wykonawcy ci mogą albo zostać wykluczeni z tych procedur, albo zostać do nich dopuszczeni, przy czym nie mogą oni się powoływać na tę dyrektywę i domagać się równego traktowania ich ofert w stosunku do ofert złożonych przez oferentów z państw członkowskich i oferentów z państw trzecich, o których mowa w art. 25 wspomnianej dyrektywy.
Każdy akt o charakterze generalnym, którego szczególnym celem jest określenie tych warunków wykluczenia lub dopuszczenia wykonawców z państwa trzeciego, wchodzi w zakres wyłącznej kompetencji Unii na podstawie art. 3 ust. 1 lit. e TFUE w dziedzinie wspólnej polityki handlowej. Jest tak w przypadku aktów, które w braku umowy zawartej między Unią a państwem trzecim określają jednostronnie, czy – a jeśli tak, to na jakich zasadach – wykonawcy z tego państwa trzeciego mogą uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii. Podobnie bowiem jak umowy, te jednostronne akty wywierają bezpośredni i natychmiastowy wpływ na handel towarami i usługami między wspomnianym państwem trzecim a Unią.
Powyższe wskazuje zatem, że jedynie Unia jest uprawniona do przyjęcia aktu o charakterze generalnym dotyczącego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii dla wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, poprzez ustanowienie bądź systemu gwarantowanego dostępu do tych postępowań dla tych wykonawców, bądź systemu, który pozbawia ich tego dostępu lub który przewiduje korektę wyniku porównania ich ofert z ofertami złożonymi przez innych wykonawców.
W niniejszej sprawie nie istniał przepis prawa Unii, który wymagałby dopuszczenia do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub wykluczenia z nich wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych. W świetle zasad przypomnianych w wyroku – zgodnie z którymi w braku upoważnienia ze strony Unii lub aktu Unii, który mógłby zostać wdrożony, nie jest dozwolone, aby państwa członkowskie stanowiły prawo w dziedzinie wspólnej polityki handlowej – rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy prawa krajowego nakładające na instytucję zamawiającą obowiązek wykluczenia tych wykonawców nie mogły być stosowane. Do instytucji zamawiającej należało podjęcie decyzji, czy konsorcjum należy dopuścić, czy wykluczyć. W tych okolicznościach nie miało znaczenia, że te przepisy krajowe weszły w życie po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, lecz przed złożeniem przez chińskiego wykonawcę oferty.
Zauważono jeszcze w wyroku, że z uwagi na to, iż wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do nie mniej korzystnego traktowania na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24/UE, instytucja zamawiająca może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę. O ile można sobie wyobrazić, że te warunki traktowania muszą być zgodne z określonymi zasadami i wymogami, takimi jak zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, o tyle skarga zmierzająca do podniesienia naruszenia takich zasad przez instytucję zamawiającą może być badana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.
Więcej informacji: ECLI:EU:C:2025:178 (https://curia.europa.eu)
