Zmiana umowy polegająca na zmianie warunków płatności poprzez wprowadzenie zaliczki dla wykonawcy ma istotny charakter. Z tego względu jej wprowadzenie będzie możliwe tylko jeżeli zamawiający przewidział dokonanie modyfikacji sposobu płatności, w sposób jasny wskazał to w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia oraz określił okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany.
Rozpatrując opisaną w pytaniu zmianę umowy, dotyczącą zmiany sposobu płatności poprzez wprowadzenie zaliczki dla wykonawcy należy w pierwszej kolejności ocenić, jaki jest jej charakter. Zgodnie bowiem z art. 454 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanka pozwalająca ocenić, jaki charakter ma zmiana została wskazana w art. 454 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl. Zgodnie z jego treścią zmianę należy uznać za istotną, jeżeli zmienia ona charakter umowy w sposób istotny w stosunku do brzmienia pierwotnej umowy.
Pewne wytyczne, dotyczące interpretacji pojęcia „zmiana charakteru umowy” odnajdujemy w ustawodawstwie unijnym. Z motywu 109 dyrektywy 2014/24/UE wynika, że ze zmianą charakteru umowy będziemy mieć do czynienia w sytuacji, kiedy całkowitej zmianie ulegnie przedmiot zamówienia, np. jeśli dostawa artykułów spożywczych zostanie zastąpiona dostawą artykułów piśmienniczych lub nastąpi zmiana rodzaju zamówienia, czyli np. zamiast dostawy komputerów, wykonawca wykona jedynie usługę podłączenia komputerów dostarczonych przez inny podmiot. Za zmiany ogólnego charakteru umowy uznawane są więc takie zmiany ich treści, które dotyczą, zakresu, rozmiaru, rodzaju i przedmiotu udzielonego zamówienia.
Żeby ułatwić zamawiającym ocenę, czy zmiana ma istotny charakter, polski ustawodawca wprowadził do ustawy zapisy określające kryteria, które w szczególności należy brać pod uwagę. Z treści przepisów wynika, że z istotną zmianą mamy do czynienia jeżeli:
1. Wprowadza ona warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić, że chodzi w tym przypadku o potencjalny wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Zamawiający ma więc obowiązek ocenić czy gdyby planowana do wprowadzenia zmiana została wprowadzona na etapie przed złożeniem ofert to zmieniłby się krąg wykonawców lub liczba złożonych ofert oraz czy inna oferta mogłaby potencjalnie zostać uznana za najkorzystniejszą.
2. Narusza ona równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie. Za takie naruszenia powszechnie uważane jest m.in. podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy bez zwiększenia zakresu jego świadczenia lub zmniejszenie zakresu świadczenia bez obniżenia wysokości wynagrodzenia. Zmianą istotną będzie też skrócenie terminu płatności, zwiększenie oprocentowania lub wprowadzenie płatności częściowych. Oczywiście chodzi tu o modyfikacje, które nie zostały przewidziane w SWZ, ani w umowie.
3. W sposób znaczny rozszerza ona albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Zmiana może więc zostać uznana za istotną, jeżeli w sposób znaczący poszerza zakres pierwotnego zamówienia lub w znaczny sposób go ogranicza. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia kiedy np. zamówienie na samą dostawę zostaje rozszerzone o roboty budowlane, polegające na adaptacji pomieszczeń i montażu dostarczonego urządzenia, które nie były w nim pierwotnie przewidziane.
4. Polega ona na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl. Chodzi więc o zmiany podmiotowe inne niż dopuszczone wprost ustawą, czyli nieprzewidziane w postanowieniach umownych w postaci klauzul zmiany umowy nie polegające na sukcesji, czyli wstąpieniu w prawa i obowiązki dotychczasowego wykonawcy ani nie polegające na przejęciu przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców w wyniku zapłaty na rzecz tych ostatnich w ramach mechanizmu bezpośredniej płatności.
Rozpatrując w powyższym kontekście opisaną w pytaniu zmianę, polegającą na zmianie warunków płatności, należy uznać, że ma ona istotny charakter. Można bowiem z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że w przypadku gdyby wykonawcy już na etapie składania ofert mieli świadomość, iż uzyskają zaliczkę, przez co np. unikną konieczności kredytowania zamawiającego, ich krąg byłby szerszy lub oferty tańsze, niż przy założeniu przyjętym w SWZ. Należy również uznać, iż taka zmiana naruszałaby równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób pierwotnie nieprzewidziany.
Ponieważ brzmienie obecnego art. 455 ust. 1 PrZamPubl jest bardzo zbliżone do odpowiadającego mu przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 ZamPublU z 2004 r. za nadal aktualną należy uznać też opinię wyrażoną w publikacji UZP autorstwa Jarosława Jerzykowskiego „ZALICZKI W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH Efektywne zamówienia publiczne – wzmocnienie potencjału administracji” , zgodnie z którą: „Późniejsza, dokonywana dopiero w trakcie realizacji zamówienia, zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego polegająca na wprowadzeniu zaliczek będzie stanowiła istotną zmianę umowy. Odpowiada stypizowanemu w art. 144 ust. 1e pkt 2 lit b) Pzp przypadkowi istotnej zmiany umowy, tj. zmianie, która narusza równowagę ekonomiczną umowy lub 11 | Strona umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej”.
W związku z powyższym, w oparciu o możliwości jakie, daje ustawa – Prawo zamówień publicznych, dokonanie zmiany umowy poprzez wprowadzenie zaliczki dla wykonawcy możliwe byłoby jedynie na podstawie art. 455 ust. 1 PrZamPubl. Zgodnie z dyspozycją wskazanego przepisu dopuszczalna jest bowiem nawet istotna zmiana umowy o udzielenie zamówienia, niezależnie od wartości tej zmiany, jeżeli została ona przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
- określają rodzaj i zakres zmian,
- określają warunki wprowadzenia zmian,
- nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Oznacza to, iż dokonanie określonej w pytaniu zmiany będzie możliwe tylko, jeżeli zamawiający przewidział dokonanie modyfikacji sposobu płatności, w sposób jasny wskazał to w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany.
