Projekt zmian w Prawie zamówień publicznych – zgodnie z art. 55 projektu ustawa ma wejść w życie z dniem 1.1.2024 r., z wyjątkiem w zakresie m.in. art. 42 pkt 3 lit. a (tj. zmiany w art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych), który wchodzi w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia, a także art. 42 pkt 3 lit. b (tj. dodanego w art. 87 ust. 4 Prawa zamówień publicznych), który wchodzi w życie z dniem 25.10.2023 r.
Z punktu widzenia zarówno zamawiających, jak i wykonawców istotne znaczenie mają także przepisy przejściowe. W art. 50 projektu przewidziano, że zamawiający, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 42 (tj. Prawo zamówień publicznych), do 24.10.2023 r. mogą przygotowywać ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z 11.11.2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, s. 1 oraz Dz. Urz. UE L 172 z 5.7.2017, s. 36). Ponadto na mocy art. 52 ust. 1 projektu ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 42 (tj. Prawo zamówień publicznych), wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. W art. 52 ust. 2 projektu ustawy określono, że do konkursów, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 42, rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Z kolei zgodnie z art. 52 ust. 3 projektu ustawy do umów oraz umów ramowych zawartych z uwzględnieniem art. 11 ust. 1 pkt 8 ustawy zmienianej w art. 42 (tj. Prawo zamówień publicznych), przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zmiana wyłączenia spod stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych
Pierwsza zmiana dotyczy uporządkowania kwestii wyłączenia stosowania Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do zamówień, których przedmiotem są pożyczki lub kredyty (art. 11 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z obowiązującym art. 11 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, spod stosowania Prawa zamówień publicznych wyłączone są pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez JST w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej. Tym samym, w obecnym stanie prawnym, stosowaniem Prawa zamówień publicznych objęte są kredyty udzielane przez banki na rzecz JST w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, natomiast stosowaniem tym nie zostały objęte pożyczki zaciągane przez JST, w tym w instytucjach pożyczkowych. Powyższe zróżnicowanie stosowania Prawa zamówień publicznych do udzielania kredytu jako czynności przewidzianej wyłącznie dla banku a pożyczką, która może być udzielona zarówno przez bank, inną instytucję finansową, czy nawet osobę fizyczną, nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach unijnych, ani w regulacjach krajowych. W związku z tym po zmianie spod Prawa zamówień publicznych zostaną wyłączone pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów lub pożyczek zaciąganych przez JST w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, z zastrzeżeniem pkt 8a. Projekt ustawy przewiduje dodanie pkt 8a w art. 11 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest pozostawienie niezmienionego stanu prawnego w zakresie wyłączenia spod stosowania Prawa zamówień publicznych w przypadku pożyczek zaciąganych przez JST w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, w państwowych funduszach celowych oraz w państwowych i samorządowych osobach prawnych zaliczanych do sektora finansów publicznych zgodnie z art. 90 ustawy o finansach publicznych.
Zmiana fakultatywnej przesłanki wykluczenia
Nowelizacja przepisów Prawa zamówień publicznych obejmuje przesłankę wykluczenia wykonawcy uregulowaną w art. 109 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, tj. w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, lub którego działalność gospodarcza jest zawieszona. Zmiana zaproponowana w projekcie ustawy podyktowana jest potrzebą rozróżnienia sytuacji wykonawcy, w stosunku do którego otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość, bądź tego, który zawarł układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym – jeżeli działanie to zmierza do likwidacji majątku przedsiębiorcy, lub którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, od sytuacji wykonawcy, który zawarł układ z wierzycielami, lecz podejmowane starania zmierzają do wyjścia z trudnej sytuacji i kontynuowania działalności.
W obowiązującym stanie prawnym przesłanka wykluczenia wykonawcy uregulowana w art. 109 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obejmuje swoim zakresem zarówno wykonawców objętych m.in. likwidacją lub upadłością, a więc znajdujących się w bardzo trudniej sytuacji finansowej, jak i tych, którzy np. zakończyli postępowanie restrukturyzacyjne i zawarli układ z wierzycielami, który nie zmierza do likwidacji majątku wykonawcy. Projektodawcy w uzasadnieniu wskazują, że już obecnie art. 109 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przewiduje mechanizm umożliwiający zamawiającemu rezygnację z wykluczenia wykonawcy, m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, jeżeli wykluczenie to byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Celem tego przepisu jest niwelowanie wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych przeszkody w uczestniczeniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia przez wykonawcę w restrukturyzacji. Tym niemniej, z uwagi na wystąpienie pandemii COVID-19 i jej skutki w obszarze regulowania zobowiązań, zwłaszcza przez przedsiębiorców z sektora MŚP, w najbliższym czasie może zwiększyć się liczba przedsiębiorców, którzy z różnych względów zmuszeni będą do zawarcia układu z wierzycielami. W takim przypadku kondycja finansowa wykonawcy nie musi budzić poważnych zastrzeżeń zamawiającego, takich jak w przypadku wykonawcy, w stosunku do którego np. otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość. Dlatego też, niezależnie od regulacji art. 109 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zaproponowano podzielenie obecnie obowiązującej przesłanki wykluczenia wykonawcy uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, na dwie niezależne, fakultatywne przesłanki wykluczenia, które będą mogły być stosowane przez zamawiającego niezależnie od siebie. W konsekwencji zmiany wprowadzane w art. 109 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 111 pkt 4 Prawa zamówień publicznych mają charakter porządkujący i wiążą się z dodaniem w art. 109 ust. 1 pkt 4a Prawa zamówień publicznych.
Nowe formularze ogłoszeń unijnych
W projekcie ustawy przewidziano zmiany w art. 87 Prawa zamówień publicznych podyktowane obowiązkiem stosowania od 14.11.2022 r. rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z 23.9.2019 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającego rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 („e-formularze”) (Dz.Urz. UE L 272 z 25.10.2019 r., s. 7). Ponadto 15.12.2022 r. weszło w życie rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2022/2303 z 24.11.2022 r. zmieniające rozporządzenie wykonawcze (UE) 2019/1780 ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych (Dz.Urz. UE L 305 z 25.11.2022 r., s. 12). Na podstawie rozporządzenia zmieniającego, rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2015/1986 z 11.11.2015 r. ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015 r., s. 1, ze zm.) straciło moc ze skutkiem od 14.11.2022 r. Niemniej na podstawie dodanego przepisu przejściowego od 14.11.2022 r. do 24.10.2023 r. do publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej można stosować zarówno formularze ustanowione rozporządzeniem 2019/1780 (zmienionym rozporządzeniem 2022/2303), jak i formularze ustanowione rozporządzeniem 2015/1986. Jednocześnie Komisja Europejska udostępniła narzędzie elektroniczne umożliwiające korzystanie z nowych eformularzy przy zamieszczaniu ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Bezwzględny obowiązek stosowania nowych standardowych formularzy ogłoszeń określonych w rozporządzeniu 2019/1780 wejdzie zatem w życie od 25.10.2023 r. Oznacza to, że do 24.10.2023 r. zamawiający mogą przygotowywać i publikować ogłoszenia zgodnie z wzorami dotychczasowych standardowych formularzy określonymi w rozporządzeniu 2015/1986 albo zgodnie z nowymi wzorami określonymi w rozporządzeniu 2019/1780.
Z uwagi na to, że obecny art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych odsyła do nieobowiązującego już rozporządzenia 2015/1986, które w wyniku wejścia w życie rozporządzenia 2019/1780 (zmienionego rozporządzeniem 2022/2303) będzie mogło być stosowane najpóźniej do 24.10.2023 r., konieczne stało się uaktualnienie odesłania zawartego w art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez odesłanie do rozporządzenia 2019/1780 w miejsce dotychczasowego odesłania do rozporządzenia 2015/1986.
Zauważenia wymaga – jak wskazuje się w uzasadnieniu do projektu ustawy – że uprawniono państwa członkowskie do wprowadzenia dodatkowych regulacji na poziomie krajowym tak, aby niektóre pola określone w rozporządzeniu 2019/1780 jako opcjonalne na poziomie Unii Europejskiej były przez zamawiających obowiązkowo wypełniane na poziomie krajowym. Wprowadzenie takiego rozwiązania na podstawie Prawa zamówień publicznych jest niezbędne w celu pozyskiwania kompleksowych i miarodajnych danych w szczególności w zakresie tzw. zielonych i społecznych zamówień publicznych m.in. na potrzeby wypełniania obowiązków sprawozdawczych względem organów Unii Europejskiej. W związku z tym uznano za zasadne wprowadzenie do Prawa zamówień publicznych w art. 18 ust. 4 delegacji uprawniającej ministra właściwego do spraw gospodarki do wydania rozporządzenia w sprawie dostosowania na szczeblu krajowym pól opcjonalnych e-formularzy w świetle rozporządzenia 2019/1780. Projektodawcy podkreślają, że stosowne zobowiązanie informacyjne państw członkowskich względem Komisji Europejskiej wynika nie tylko z przepisów dyrektyw w sprawie zamówień publicznych (art. 83 dyrektywy 2014/24/UE, art. 99 dyrektywy 2014/25/UE), ale również z innych aktów prawnych Unii Europejskiej, w tym m.in. z art. 10 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/33/WE z 23.4.2009 r. w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego (Dz. Urz. UE L 120 z 15.05.2009 r., s. 5, ze zm.).
Kompetencje Prezesa UZP
Przewiduje się ponadto zmianę w art. 469 Prawa zamówień publicznych, która ma służyć zapewnieniu wykonalności rozporządzenia 2022/2560. Polega ona na dodaniu zadania Prezesa UZP jako organu współpracującego z Prezesem UOKiK w zakresie wykonywania zadań państwa członkowskiego określonych w rozporządzeniu 2022/2650 dotyczących w szczególności przekazywania informacji żądanych przez Prezesa UOKiK odnośnie do postępowań o udzielenie zamówienia oraz przekazywania Komisji Europejskiej, za pośrednictwem Prezesa UOKiK, informacji o podejrzeniu wystąpienia subsydiów zagranicznych mogących zakłócać rynek wewnętrzny w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, zgodnie z rozporządzeniem 2022/2560.
Sposób wniesienia skargi do SO
Zmiana w art. 580 ust. 2 zd. 2 Prawa zamówień publicznych ma na celu dostosowanie do obecnego brzmienia art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, które uwzględnia wyrok TSUE (czwarta izba) z 27.3.2019 r. w sprawie C-545/17 Mariusz Pawlak przeciwko Prezesowi KRUS. W wyroku tym TSUE orzekł, że art. 7 ust. 1 zdanie pierwsze w zw. z art. 8 dyrektywy 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 15.12.1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/6/WE z 20.2.2008 r., należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on przepisowi prawa krajowego, takiemu jak art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego w poprzednim brzmieniu, który uznawał za równoznaczne z wniesieniem pisma procesowego do danego sądu jedynie złożenie takiego pisma w placówce pocztowej jednego operatora wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej. Na mocy ustawy z 11.8.2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, wprowadzono zmiany do art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego określające, że oddanie pisma procesowego w formie przesyłki poleconej w polskiej placówce pocztowej operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe lub w placówce podmiotu zajmującego się doręczaniem korespondencji na terenie Unii Europejskiej jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu.
W konsekwencji na mocy nowego brzmienia art. 580 ust. 2 zd. 2 Prawa zamówień publicznych, złożenie skargi w formie przesyłki poleconej w polskiej placówce pocztowej operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe lub w placówce podmiotu zajmującego się doręczaniem korespondencji na terenie Unii Europejskiej albo wysłanie na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z 18.11.2020 r. o doręczeniach elektronicznych, ma być równoznaczne z jej wniesieniem.
