Jak wynika z art. 18 ust. 3 PrZamPubl, to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę.
Nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje wymienione w art. 222 ust. 5 PrZamPubl, tj. nazwy oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny lub kosztów zawartych w ofertach.
W licznych orzeczeniach KIO prezentowane jest jednolite stanowisko, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 PrZamPubl, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący niż tylko złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością więc za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie (co nierzadko ma miejsce), sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić poczynione zastrzeżenie (zob. np. wyr. KIO z 16.8.2022 r., KIO 1936/22, KIO 1962/22, wyr. KIO z 28.6.2021 r., KIO 1633/21). Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ZNKU. Nie wystarczy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego czy orzecznictwa. Tym bardziej prowadzić będzie do takiego wniosku uzasadnienie na tyle ogólne, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Spełnienie wymagania z art. 18 ust. 3 PrZamPubl nie opiera się zatem na przedstawianiu blankietowego dokumentu, co dość często ma w praktyce miejsce, choć oczywiste jest, że pewne odniesienia oraz argumenty mogą być w pewnym stopniu powtarzalne. Niemniej dokument taki powinien w każdym przypadku odznaczać się pewną indywidualnością określoną zakresem dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz argumentacją odnoszącą się do ich walorów oraz sposobu ich ochrony. W żaden sposób nie można uznać, że dokument, który ma się nadawać do wszystkich czy wielu zastrzeżeń, będzie dokumentem nakierowanym na konkretne wyjaśnienie, wykazanie i tym samym do zabezpieczenia prezentowanych treści. Wobec tego z uzasadnienia powinno jasno oraz precyzyjnie wynikać, co i dlaczego jest zastrzeżone, a także – w jaki sposób chronione przez wykonawcę. Szczególny charakter art. 18 ust. 3 PrZamPubl wymaga od wykonawcy również szczególnego działania. Nie wypełnia tego niewątpliwie wręcz „sztampowe” zastrzeżenie mające uzasadnić tak istotny element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak ograniczenie jawności tego postępowania stanowiącej jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień.
Wykazanie przez wykonawcę podjętych środków służących ochronie zastrzeżonych dokumentów może być uprawdopodobnione obiektywnymi dowodami. W tym zakresie wykonawca może złożyć kopie umów, z których wynika zakaz ujawnienia informacji związanych z wynagrodzeniem, może przedstawić listę osób, które mają dostęp do zastrzeżonych informacji i ich zobowiązania do ich nieujawnienia.
Jednocześnie zauważenia wymagają konsekwentne stanowiska KIO odnośnie do tego, jak powinien zachować się zamawiający w przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba podnosi, że nie jest rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje, czy informacje pozostaną niejawne (zob. np. wyr. KIO z 21.1.2022 r., KIO 18/22). Skupia się zatem na potrzebie zbadania przez zamawiającego, czy zostały wypełnione przez wykonawcę obowiązki z art. 18 ust. 3 PrZamPubl.
Ponadto także w wyroku TSUE z 17.11.2022 r., C-54/21 wskazano, że zamawiający zobowiązany jest do rzetelnego badania zastrzeżonych informacji, a więc nie może wyłącznie polegać na oświadczeniu wykonawcy. Powinien dokonać oceny, co jest „zasadniczą treścią” zastrzeżonych informacji, a następnie sporządzić streszczenie tych „zasadniczych treści”, celem ich ujawnienia konkurencyjnym wykonawcom.
