Dokonano nią zmian w art. 43a WspROWU, tj. regulacji dla podmiotów ubiegających się o przyznanie pomocy lub pomocy technicznej oraz beneficjentów PROW 2014-2020 w zakresie ponoszenia przez nich kosztów kwalifikowalnych podlegających refundacji w ramach programu z zachowaniem konkurencyjnego trybu wyboru wykonawców zadań ujętych w zestawieniu ZamPublU, przez odwołanie do kwoty określonej w art. 4 pkt 8 ZamPublU według średniego rzeczowo-finansowym operacji.
Podniesienie progu z 20 000 zł do 30 000 euro
Podkreślić należy, że w ramach PROW 2014-2020 z dofinansowania korzystać mogą różne grupy podmiotów. Są to zarówno podmioty publiczne, w tym gminy, starostwa, jak i podmioty prywatne, np. rolnicy. Środki PROW 2014-2020 stanowią środki publiczne i dlatego za zasadne uznano zastosowanie w odniesieniu do obowiązku stosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawców zadań, określonych w zestawieniu rzeczowo-finansowym operacji realizowanych w ramach PROW 2014-2020, analogicznego progu jak w kursu złotego w stosunku do euro określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 ZamPublU. Zwiększeniu uległ zatem próg, od jakiego obowiązuje konkurencyjny tryb wyboru wykonawców z 20 000 zł do równowartości kwoty 30 000 euro.
Możliwość ceny lub kosztu jako jedynego kryterium oceny ofert
Dodatkowo, wzorując się na zasadach obowiązujących dla podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów ZamPublU, umożliwiono podmiotom ubiegającym się o przyznanie pomocy lub pomocy technicznej oraz beneficjentom PROW 2014-2020 ustalanie także jednego kryterium oceny ofert – ceny lub kosztu. Ma to stanowić dla tych podmiotów znaczące uproszczenie.
Zasada konkurencyjności a przepisy ZamPublU
W wyniku zmian doprecyzowano zależności między przepisami o konkurencyjności a przepisami ZamPublU. W dotychczas obowiązującej WspROWU wyłączenia ze stosowania zasady konkurencyjności określał art. 43a ust. 5 ZamPublU. W szczególności art. 43a ust. 5 pkt 2 ZamPublU stanowił, że przepisów dotyczących zasad konkurencyjności, w tym przepisów rozporządzenia wydanego na podstawie upoważnienia zawartego w art. 43a ust. 6 WspROWU, nie stosuje się w przypadku określonym w art. 4 pkt 8 ZamPublU, jeżeli te koszty zostały poniesione zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych w wyniku wyboru wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. To dotyczyło sytuacji, w której beneficjent stosował przepisy ZamPublU dobrowolnie, pomimo wyłączenia w ZamPublU (tzw. zamówienia podprogowe). Nie dotyczyło to natomiast wprost zamawiających sektorowych, choć także w przypadku takich zamówień, gdy ich wartość jest niższa od progów unijnych, przez analogię powinno się te reguły stosować odpowiednio. Zobowiązanie beneficjentów do wyboru wykonawców zgodnie z zasadami konkurencyjności ma na celu zapewnienie stosowania przez nich zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ZamPublU z pewnością spełnia te przesłanki. Ponadto z informacji otrzymywanych od podmiotów wdrażających wynikało, że zdarzają się przypadki zastosowania przepisów ZamPublU przez podmioty, które nie są ZamPublU do tego zobowiązane. W takim przypadku również należałoby wyłączyć stosowanie przepisów dotyczących konkurencyjnego trybu wyboru wykonawców. Przedmiotowa nowelizacja umożliwia wyłączenia stosowania zasady konkurencyjności w przypadku dobrowolnego zastosowania konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia publicznego (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony) określonych w ZamPublU.
Termin ustalenia wartości zamówienia
W art. 43a ust. 5a WspROWU określono termin, w jakim należy dokonać ustalenia wartości zadania, tj. nie wcześniej niż 3 miesiące, a w przypadku zadań dotyczących robót budowlanych – 6 miesięcy, przed dniem udostępnienia zapytania ofertowego albo – gdy nie udostępniono zapytania ofertowego – przed dniem zawarcia umowy z wykonawcą.
Brak możliwości wyboru oferty – jak postąpić
Doprecyzowaniu uległ ponadto sposób postępowania w przypadku braku możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji podmiot ubiegający się o przyznanie pomocy lub pomocy technicznej oraz beneficjent może zawrzeć umowę na wykonanie tego zadania z wybranym przez siebie wykonawcą, niepowiązanym osobowo lub kapitałowo.
Doświadczenia z dotychczasowego stosowania przepisów dotyczących konkurencyjnego trybu wyboru wykonawców pokazały, że jednym z problemów związanych z wyborem wykonawcy była konieczność kilkukrotnego powtarzania postępowania w przypadku, gdy nie wpływały żadne oferty. W przypadku gdy mimo kilkukrotnego powtórzenia postępowania beneficjent nie dysponował ważną ofertą nie był w stanie wybrać wykonawcy w sposób konkurencyjny, a tym samym ewentualne koszty poniesione w ramach tego zadania nie były kwalifikowalne. Dodatkowo, w przypadku instrumentów wsparcia, w których beneficjent otrzymuje dodatkowe punkty za krótki czas realizacji zadania, sytuacja taka może skutkować brakiem możliwości realizacji operacji w terminie i utratą pomocy ze środków PROW 2014-2020.
Uchylenie się wykonawcy od podpisania umowy
W WspROWU uregulowano ponadto sposób postępowania w sytuacji, gdy wykonawca wybrany w wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie wyboru wykonawcy danego zadania uchyla się od zawarcia umowy na wykonanie tego zadania. Wówczas podmiot ubiegający się o przyznanie pomocy lub pomocy technicznej oraz beneficjent może zawrzeć umowę z wykonawcą, którego oferta była kolejną najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ponownego postępowania.
W dotychczasowym porządku prawnym w ramach PROW 2014-2020, ze względu na brak regulacji w przedmiotowym zakresie, zastosowanie znajdowały KC, w szczególności art. 701 § 2 i 3 KC, zgodnie z którym warunki przetargu powinny być określone przez organizatora w ogłoszeniu, przy czym warunki te mogą zostać zmienione tylko wówczas, gdy zastrzeżono to w ich treści. Z doświadczenia ARiMR oraz Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa wynikało, że podmioty ubiegające się o przyznanie pomocy lub pomocy technicznej oraz beneficjenci nie opisywali w zapytaniach ofertowych sytuacji związanej z uchylaniem się od zawarcia umowy na wykonanie tego zadania przez oferenta, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jak też nie wskazywali, że w takim przypadku beneficjentowi służyło będzie uprawnienie do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. W przypadku braku uregulowania w przepisach dotyczących PROW 2014-2020 trybu postępowania we wskazanej powyżej sytuacji zastosowanie znajdował art. 703 § 1 KC, zgodnie z którym: „oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej”. Konsekwencją takiego stanu rzeczy była konieczność przeprowadzania przez beneficjentów nowego postępowania, pomimo tego, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu złożone zostały niepodlegające odrzuceniu oferty.
Reguły obowiązywania zmienionych przepisów
Zmieniona ustawa wprowadziła zasadę, że decydującym momentem dla oceny konieczności stosowania przepisów dotyczących konkurencyjnego trybu wyboru wykonawców obowiązujących w ramach danego postępowania jest moment zamieszczenia zapytania ofertowego na portalu ogłoszeń ARiMR. Przy tej ocenie nie ma natomiast znaczenia moment zawarcia z beneficjentem umowy o przyznaniu pomocy.
W praktyce oznacza to, że nowe zasady mogą mieć zastosowanie zarówno do beneficjentów, którzy zawarli umowy o przyznaniu pomocy przed wejściem w życie znowelizowanych przepisów (jednak nie wcześniej niż 18.1.2017 r.), jak i do tych, którzy umowy zawrą w dniu wejścia w życie tych przepisów lub po tym dniu.
Do postępowań w sprawie wyboru wykonawcy danego zadania ujętego w zestawieniu rzeczowo-finansowym operacji w trybie, o którym mowa w art. 43a ust. 5 pkt 2 WspROWU w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o płatnościach w ramach systemów wsparcia bezpośredniego oraz niektórych innych ustaw i w wyniku których przed tym dniem nie została zawarta umowa z wybranym wykonawcą, stosuje się przepisy ustawy PROW 2014-2020 w nowym brzmieniu.
Szczegółowe wymagania w nowym rozporządzeniu
Szczegółowe warunki i tryb konkurencyjnego wyboru wykonawców i warunki dokonywania zmniejszeń kwot pomocy oraz pomocy technicznej zostały zawarte w rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z 14.2.2018 r. w sprawie wyboru wykonawców zadań ujętych w zestawieniu rzeczowo-finansowym operacji oraz warunków dokonywania zmniejszeń kwot pomocy oraz pomocy technicznej (Dz.U. poz. 396), dostosowanym do zmian przepisów WspROWU.
Regulacje wprowadzane nowym rozporządzeniem są co do zasady znane podmiotom. Należy jednak zwrócić uwagę na następujące, niewynikające wprost ze zmiany WspROWU, nowe przepisy rozporządzenia, w porównaniu do dotychczasowego rozporządzenia z 13.1.2017 r., które uznaje się za korzystne dla beneficjentów:
1) brak obowiązku obligatoryjnego przedłużenia terminu składania ofert w przypadku zmiany zapytania ofertowego (obowiązek taki zaistnieje tylko przy zmianie istotnej),
2) brak minimalnego terminu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert (dotychczas obowiązek przedłużenia terminu o co najmniej 3/7 dni),
3) doprecyzowanie, że w toku badania i oceny ofert beneficjent może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między beneficjentem a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści),
4) dodanie dodatkowego elementu do protokołu z postępowania w sprawie wyboru przez beneficjenta wykonawcy danego zadania ujętego w zestawieniu rzeczowo-finansowym operacji (wykaz ofert),
5) określenie warunków dotyczących wezwania do złożenia ofert dodatkowych, jeżeli złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej najniższej cenie lub o takim samym najniższym koszcie,
6) uwzględnienie możliwości udzielenia zamówienia publicznego w częściach (w przypadku gdy zamawiający udziela zamówienia publicznego w częściach i niezgodność dotyczy jednego postępowania – zmniejszenie jest obliczane w odniesieniu do wartości tego postępowania, a nie całego zamówienia publicznego).
