Podkreślić w pierwszej kolejności należy, że w stanowisku Prokuratorii zawarto dość jednoznaczne stwierdzenie o tym, że w takich, jak wyżej wymienione, nadzwyczajnych okolicznościach stosowanie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia jest w wielu przypadkach uzasadnione, a wręcz konieczne. Niewprowadzenie koniecznych zmian w umowie może nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale także prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego.

Kluczowe jest, że dokument przygotowany przez Prokuratorię Generalną zawiera wskazówki dotyczące stosowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przez Skarb Państwa lub inny podmiot publiczny, zarówno z perspektywy dopuszczalności zmiany umowy na gruncie PrZamPubl/ZamPublU, jak i gospodarności działania (wydatków) zamawiającego. Prokuratoria wskazuje, że oceniając ten wpływ na typowe kontrakty, zamawiający może z reguły posługiwać się analizami o ogólniejszym charakterze i zagregowanymi danymi. W szczególności dotyczy to określenia: rozmiaru zachodzących zmian, ich gwałtowności, relacji zmian do występujących na rynku trendów, marż występujących w umowach o roboty budowlane i konsekwencji tych ustaleń dla klasyfikacji zmian jako nadzwyczajnych, nieprzewidywalnych czy skutkujących rażącą stratą.

Rodzaje zmian umowy

Zmiana umowy, w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, może przybrać formę:

  1. zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (nie wyklucza tego ryczałtowy charakter wynagrodzenia) lub
  2. wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej albo
  3. zmiany dotychczasowej klauzuli waloryzacyjnej, np. przez podwyższenie wcześniej przyjętego limitu waloryzacji.

Waloryzację wynagrodzenia wykonawcy mogą przewidywać umowne klauzule waloryzacyjne, które powinny znaleźć zastosowanie w pierwszej kolejności w razie stwierdzenia wzrostu cen. Jeżeli jednak waloryzacja wynagrodzenia wymaga zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w pierwszej kolejności – jak podnosi Prokuratoria − należy ustalić dopuszczalność zmiany w świetle art. 144 ZamPublU (dla umów zawartych przed 1.1.2021 r.) albo art. 454 i art. 455 PrZamPubl (dla umów zawieranych od 1.1.2021 r.). Należy brać pod uwagę przede wszystkim przesłanki przewidziane w art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl (art. 144 ust. 1 pkt 3 ZamPublU).

Znaczenie mają także przepisy art. 3571 KC lub art. 632 § 2 KC, które przewidują tzw. klauzule rebus sic stantibus, przyznające wykonawcy – przy spełnieniu określonych w nich przesłanek – uprawnienie do żądania zmiany umowy, także w zakresie wysokości wynagrodzenia. Żądanie takie może być dochodzone przed sądem. Nie ma jednak przeszkód, aby strony uwzględniły ustawowe przesłanki waloryzacji wynagrodzenia w drodze zmiany umowy (zawarcia aneksu), bez wdawania się w spór sądowy.

Do zawarcia aneksu do umowy zwiększającego wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy nie jest niezbędne zgłoszenie przez wykonawcę żądania na podstawie klauzuli rebus sic stantibus. Innymi słowy, zawarcie aneksu nie musi być formą (czy skutkiem) ugody dotyczącej spornego roszczenia wykonawcy lub skierowania sprawy na drogę sądową. Do zawarcia aneksu dopuszczalnego w świetle art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl (art. 144 ust. 1 pkt 3 ZamPublU) zamawiający nie musi poszukiwać innej podstawy niż art. 3531 KC.

Ocena planowanej zmiany pod względem gospodarności

Należy przy tym pamiętać, że planowana zmiana umowy powinna podlegać nie tylko analizie pod kątem dopuszczalności w świetle PrZamPubl lub ZamPublU, ale także, równolegle, weryfikacji przez JSFP pod kątem kryteriów gospodarności działania. Zmiana umowy nie może więc mieć charakteru dowolnego, ale musi być zgodna z zasadami dokonywania wydatków publicznych, tj. powinna mieć charakter celowy i oszczędny. Znaczne prawdopodobieństwo skutecznego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus stanowi typowy (choć potencjalnie nie jedyny możliwy) sposób uzasadnienia gospodarności zmiany umowy, zarazem zgodny ze wskazanymi przepisami PrZamPubl i ZamPublU.

Możliwość wielokrotnego podwyższania wynagrodzenia

Zmiana umowy, stanowiąca skutek nieprzewidywalnego, nadzwyczajnego wzrostu cen, może polegać nie tylko na jednorazowym podwyższeniu wynagrodzenia, rekompensującym już zaistniałe skutki tego wzrostu. Możliwe jest również dokonanie zmiany umowy polegającej na wprowadzeniu do umowy klauzuli waloryzacyjnej (nowej lub modyfikującej stare postanowienia umowy), przewidującej cykliczną waloryzację wynagrodzenia. Będzie to uzasadnione wówczas, gdy w chwili aneksowania umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl (art. 144 ust. 1 pkt 3 ZamPublU) można przewidzieć, że na skutek tej nieprzewidzianej wcześniej okoliczności prawdopodobne są dalsze wahania cen.

Uzasadnienie zmiany umowy

Prokuratoria podkreśla, że przesłanki związane ze zmianą cen, nieprzewidywalnością tej zmiany, a także rentownością kontraktów mogą mieć charakter uniwersalny dla pewnego rodzaju kontraktów (a także sytuacji stron tych kontraktów). Przesłanki te opierają się bowiem na obserwacjach procesów rynkowych, które mogą być uogólniane. W szczególności dotyczyć to może określenia rozmiaru zachodzących zmian, ich gwałtowności, relacji zmian do występujących na rynku trendów, marż występujących w umowach danego rodzaju, zakresu strat wykonawcy oraz konsekwencji tych ustaleń dla klasyfikacji zmian jako nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych. Skala okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz typowość ich wpływu na kontrakty danego rodzaju (np. łańcuch dostaw, ceny surowców) może powodować, że nie zaistnieje konieczność szczegółowego badania, czy wnioski prawdziwe dla wielu przypadków (kontraktów) będą prawdziwe dla rozpatrywanego przypadku, o takich samych cechach. Jeżeli mamy do czynienia ze zjawiskami o szerokim zasięgu oddziaływania, które ewidentnie i w sposób typowy wpływają na procesy gospodarcze, nie jest konieczne przeprowadzenie oddzielnej, indywidualnej analizy wystąpienia przesłanek uzasadniających waloryzację dla poszczególnych kontraktów.

Typowym (choć nie jedynym możliwym) sposobem uzasadnienia zgodności zmiany umowy zmierzającej do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z dyrektywami gospodarności jest analiza zasadności, przynajmniej potencjalnych, żądań wykonawcy wywodzonych z klauzul rebus sic stantibus. Niemniej jednak formalne zgłoszenie żądania, o którym mowa w art. 3571 KC lub art. 632 § 2 KC, przez wykonawcę nie stanowi warunku sine qua non dokonania zmiany umowy w celu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (wykraczającej poza ramy waloryzacji umownej). Przesłanki wystosowania żądania na podstawie ww. przepisów w praktyce pozwalają jednak w bezpieczny sposób ustalić zakres dopuszczalnej i gospodarnej zmiany umowy zmierzającej do waloryzacji wynagrodzenia (ponad zakres waloryzacji umownej).

Ocena żądania zmiany w kontekście art. 54a FinPubU

W przypadku gdy takie żądanie zostaje zgłoszone, a jest co do zasady lub co do wysokości sporne – podlega ocenie, o której mowa w art. 54a FinPubU (aneks stanowi wówczas formę lub skutek ugody). Zawarcie ugody w sprawie spornego żądania wykonawcy może zostać uznane – w określonych w art. 54a FinPubU okolicznościach – za działanie nie tylko dopuszczalne, ale wręcz pożądane z punktu widzenia zasad gospodarowania środkami publicznymi, zwłaszcza zasady celowości i efektywności ich wydatkowania.

Analizując gospodarność planowanej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy podkreślono, że zasadą jest równomierne rozłożenie na obie strony kosztów ryzyka niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy. Stwierdzenie to nie oznacza, że ryzyko to musi być zawsze rozłożone po równo, nieuzasadnione jest natomiast przerzucenie tego ryzyka w całości na zamawiającego.

Uzasadnione jest w związku z tym przeprowadzenie przez zamawiającego analizy opłacalności zmiany umowy (podwyższenia wynagrodzenia), uwzględniającej wszelkie istotne z punktu widzenia tego interesu okoliczności, również te związane jedynie pośrednio z realizacją inwestycji lub odstąpieniem od jej realizacji. Analiza zamawiającego w szczególności powinna odnosić się do prawdopodobnych w danych okolicznościach scenariuszy zdarzeń, na przykład sytuacji, w której dojdzie do ogłoszenia upadłości wykonawcy lub scenariusza, w którym wobec zaprzestania przez wykonawcę realizacji przedmiotu umowy dojdzie do odstąpienia od umowy, powstanie konieczność ponowienia procedury zamówieniowej itp. Takie zdarzenia mogą bowiem skutkować znacznym zwiększeniem kosztów wykonania inwestycji (związanym ze wzrostem cen, koniecznością przeprowadzenia inwentaryzacji, zaznajomienia się przez nowego wykonawcę z robotami już wykonanymi) czy też wydłużeniem wykonania kontraktu, co z kolei może wypływać negatywnie na realizację interesu publicznego i rodzić dodatkowe koszty. Tego rodzaju okoliczności mogą uzasadniać zmianę umowy w zakresie, który nie będzie w pełni tożsamy z zakresem żądania opartego na art. 3571 KC lub art. 632 § 2 KC.

W stanowisku Prokuratorii wyraźnie wskazano, że dokonując tego rodzaju analiz zamawiający może kierować się okolicznościami wykraczającymi poza konkretną umowę (np. zapewnienie realizacji innych kontraktów, utrzymanie konkurencji na rynku wykonawców świadczących usługi na jego rzecz). Zamawiający nie może także zapominać o spoczywających na nim obowiązkach o charakterze społecznym.

Możliwość uznania odmowy zmiany umowy za niegospodarne

Na koniec warto zwrócić szczególną uwagę na stwierdzenie Prokuratorii, że porównanie prawdopodobnych w konkretnych okolicznościach scenariuszy może prowadzić do wniosku, że działaniem, które można ocenić jako niegospodarne, byłaby odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy mimo spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy, zwłaszcza gdy wykonawca może choćby potencjalnie, skutecznie żądać podwyższenia wynagrodzenia na podstawie klauzul rebus sic stantibus.