Zawieszenie możliwości zawarcia umowy (stand still)

Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego rodzi po jego stronie oraz po stronie wybranego wykonawcy obowiązek zawarcia umowy. Należy jednak pamiętać, że sam akt zawarcia umowy nie może nastąpić od razu po dokonaniu wyboru oferenta. Przepis art. 94 ust. 1 ZamPublU przewiduje instytucję zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy, tzw. stand still. Długość okresu zawieszenia możliwości zawarcia umowy uzależniona jest wartości zamówienia oraz sposobu przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i wynosi odpowiednio:

1) w przypadku zamówień tzw. unijnych, czyli tych, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ZamPublU:

a) 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdy zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,

b) 15 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeśli zostało przesłane w inny sposób;

2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ZamPublU:

a) 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdy zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,

b) 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeśli zostało przesłane w inny sposób.

Okres zawieszenia możliwości zawarcia umowy służy zapewnieniu realnej ochrony wykonawcom i możliwości korzystania przez nich ze środków ochrony prawnej[1].

W art. 94 ust. 2 ZamPublU przewidziano wyjątki od powyższej zasady. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający może zawrzeć umowę przed upływem terminów, o których mowa w art. 94 ust. 1 ZamPublU, w następujących przypadkach:

1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

a) w przypadku trybu przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę,

b) w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego złożono tylko jedną ofertę oraz w przypadku wykluczenia wykonawcy upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jego wniesienia Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;

2) umowa dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej;

3) w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ZamPublU upłynął termin do wniesienia odwołania na czynności zamawiającego wymienione w art. 180 ust. 2 ZamPublU lub w następstwie jego wniesienia Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze.

Zakaz zawarcia umowy, wynikający z art. 94 ust. 1 ZamPublU, nie dotyczy w ogóle umów zawieranych w trybie z wolnej ręki.

Zakaz zawarcia umowy w postępowaniu odwoławczym

Wniesienie odwołania do KIO przez jednego z wykonawców niesie za sobą szereg skutków prawnych. Z punktu widzenia interesów zamawiającego oraz samego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, najistotniejszym z nich jest zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ZamPublU.

Ważne jest, że zakaz zawarcia umowy do czasu zakończenia postępowania odwoławczego pozostaje skuteczny bez względu na to, czy odwołanie zostało wniesione prawidłowo i skutecznie, czy też zachodzą niewątpliwe przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ZamPublU. Co więcej, wyłączenie możliwości zawarcia umowy będzie pozostawać aktualne nawet w sytuacji, gdy odwołanie zawiera oczywiste braki formalne lub nie został od niego uiszczony wpis (zob. art. 187 ZamPublU). Dopóki bowiem Prezes KIO nie podejmie decyzji o zwrocie odwołania, po bezskutecznym wezwaniu odwołującego do uzupełnienia braków formalnych lub fiskalnych odwołania, zamawiający pozostaje związany obowiązkiem powstrzymania się od zawarcia umowy. Wynika to wprost z brzmienia art. 183 ust. ZamPublU, zgodnie z którym zakaz obowiązuje w przypadku wniesienia odwołania. Natomiast o wniesieniu odwołania zamawiający dowiaduje się, zgodnie z art. 180 ust. 5 ZamPublU, zazwyczaj jeszcze przed formalnym złożeniem odwołania do KIO.

Zakaz zawarcia umowy pozostaje aktualny do chwili ogłoszenia orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie odwoławczej.

Naruszenie zakazu zawarcia umowy

Naruszenie zakazu zawarcia umowy w terminach, o których mowa w art. 94 ust. 1 ZamPublU, jak również zakazu zawarcia umowy w trakcie trwania postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 183 ust. 1 ZamPublU, może skutkować dla zamawiającego poważnymi konsekwencjami.

Umowa zawarta przez zamawiającego z naruszeniem art. 94 ust. 1 ZamPublU lub art. 183 ust. 1 ZamPublU podlega unieważnieniu, jeżeli jej zawarcie uniemożliwiło KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Ta regulacja została zawarta w art. 146 ust. 1 pkt 3 ZamPublU. Należy zauważyć, że te obydwa przypadki spowodują unieważnienie umowy tylko wtedy, gdy nieprawidłowe zawarcie umowy uniemożliwi Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Naruszenie zakazów bez takich konsekwencji, czyli np. w przypadku oddalenia odwołania, nie stanowi podstawy do unieważnienia umowy[2]. Unieważnienie umowy w tym trybie może nastąpić tylko w wyniku przeprowadzenia postępowania odwoławczego przez KIO lub postępowania skargowego przed sądem powszechnym. W przypadku gdy żaden podmiot nie skorzystał ze środków ochrony prawnej, wówczas jedynym uprawnionym podmiotem do złożenia stosownego powództwa pozostanie Prezes UZP (art. 146 ust. 6 ZamPublU).

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 3 ZamPublU w przypadku naruszenia zakazu zawarcia umowy Izba, uwzględniając odwołanie, może zastosować jedno z poniższych rozstrzygnięć:

1) unieważnić umowę;

2) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu;

3) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Ważnego interesu publicznego w tym przypadku nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.

Gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, wówczas Izba może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Zgodnie z art. 192 ust. 6a ZamPublU Izba nie może unieważnić umowy, jeżeli to mogłoby stanowić istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej.

Wniosek o uchylenie zawarcia umowy w postępowaniu przed KIO

Zakaz zawarcia umowy przez zamawiającego po wniesieniu odwołania nie ma charakteru bezwzględnego. Może on bowiem zostać uchylony decyzją składu orzekającego KIO. Zasadniczym warunkiem uchylenia tego zakazu jest złożenie stosownego wniosku przez zamawiającego w trybie art. 183 ust. 2 ZamPublU. Taki wniosek zamawiający może złożyć za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu PrPoczt, osobiście, za pośrednictwem posłańca albo przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 183 ust. 6 ZamPublU). W tym ostatnim przypadku należy pamiętać o opatrzeniu wniosku kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy powinien zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne, korelujące z przesłankami uchylenia zakazu wynikającymi z art. 183 ust. 2 zd. 2 ZamPublU. W doktrynie wskazuje się, że składając przedmiotowy wniosek, zamawiający musi w sposób szczegółowy i za pomocą precyzyjnych twierdzeń wykazać wpływ wykonania danego zamówienia na ochronę słusznego interesu publicznego, którego niewykonanie w sposób ewidentny przekracza potrzebę ochrony praw odwołującego się wykonawcy. Zamawiający powinien również dokonać rozróżnienia pomiędzy interesem publicznym a interesem własnym i wykazać dlaczego nieuchylenie zakazu zawarcia umowy powodowałoby tak ważkie naruszenie interesu publicznego, iż zaistniała sytuacja miałaby uzasadnić ewentualną rezygnację z ochrony innych interesów, w tym interesu odwołującego[3].

Przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy

Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:

1) niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,

2) natywne skutki dla interesu publicznego przewyższają korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba każdorazowo musi wnikliwie zbadać stan sprawy i jej okoliczności, aby móc podjąć decyzję o uchyleniu zakazu zawarcia umowy. Najważniejsza w tym kontekście pozostaje ocena skutków zakazu dla interesu publicznego. Ustawodawca wyszczególnił w tym zakresie interes publiczny dotyczący dziedziny obronności i bezpieczeństwa, choć w praktyce nie musi to być jedyny przypadek uchylenia zakazu zawarcia umowy. Ta sytuacja ma charakter wyjątkowy i nie może mieć miejsca w przypadku każdego wniosku zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia interesu publicznego. Dlatego doktryna i orzecznictwo posiłkuje się uchwałą TK z 12.3.1997 r. (W 8/96, Legalis), zgodnie z którą interes publiczny stanowią korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interesu publicznego nie należy jednak utożsamiać z interesem zamawiającego lub np. interesem mieszkańców danej gminy[4].

Postępowanie z wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy

Wniosek zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy jest rozpoznawany przez skład orzekający Izby, wyznaczony do rozpoznania odwołania.

Rozstrzygniecie podejmowane jest na posiedzeniu niejawnym i zapada w formie postanowienia. W art. 183 ust. 4 ZamPublU ustanowiono, że Izba wydaje postanowienie nie później niż w terminie 5 dni od dnia złożenia wniosku. J. Pieróg wskazuje, że ten termin jest terminem instrukcyjnym, a jego naruszenie przez Izbę nie skutkuje nieważnością wydanego postanowienia ani nie skutkuje umorzeniem postępowania wszczętego na skutek złożenia wniosku. Ten autor podnosi również, że za zasadną należy uznać stosowaną przez KIO praktykę informowania odwołującego o złożonym wniosku i umożliwianie mu zajęcia stanowiska w sprawie. Biorąc przy tym pod uwagę dostępne współcześnie środki porozumiewania się, uzyskiwanie takiego stanowiska odwołującego nie powinno skutkować przekraczaniem terminu na wydanie postanowienia. Stanowisko odwołującego musi uwzględniać przesłanki określone w art. 183 ust. 2 ZamPublU, w szczególności wskazywać na uszczerbek, jaki poniesie wykonawca w wyniku naruszających prawo czynności podjętych w postępowaniu przez zamawiającego. Pozwoli to składowi orzekającemu na ocenę, czy negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższają ewentualne straty wykonawcy[5].

Zgodnie z art. 183 ust. 4 zd. 2 ZamPublU postanowienie w przedmiocie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy jest ostateczne i nie przysługuje na nie skarga do sądu.

Postępowanie w przedmiocie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy ma charakter wpadkowy do postępowania odwoławczego i wymaga odrębnego orzeczenia kończącego. W przypadku gdy takie postępowanie stanie się bezprzedmiotowe, wówczas Izba postanowieniem dokonuje umorzenia takiego postępowania. Zgodnie z brzmieniem art. 183 ust. 5 ZamPublU to postępowanie może zostać umorzone w szczególności w przypadku:

1) ogłoszenia przez Izbę orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku,

2) cofnięcia wniosku.

W przewidzianych wyżej sytuacjach dalsze rozpoznawanie wniosku będzie bezprzedmiotowe, stąd konieczność formalnego jego zamknięcia postanowieniem o umorzeniu postępowania.