. Nie bez znaczenia jest tu także ochrona uczciwej
konkurencji, zwłaszcza w odniesieniu do innych wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie w trybie przetargowym, którzy wskutek czynu zabronionego tracą szanse na uzyskanie zamówienia publicznego
. Ubieganie się o zamówienie publiczne z naruszeniem zasad, w sposób opisany w art. 297 § 1 KK, zakłóca prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych bez względu na okoliczność, czy do wyłudzenia zamówienia za pomocą bezprawnych zachowań faktycznie doszło. Można jednak zauważyć, że zgodnie z przewidzianą w art. 297 § 3 KK klauzulą bezkarności nie podlega karze sprawca, który przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie zapobiegł wykorzystaniu wsparcia finansowego lub instrumentu płatniczego, określonych w art. 297 § 1 KK, co w omawianej klasie sytuacji oznacza dobrowolną rezygnację z dotacji lub zamówienia publicznego oraz ewentualne zaspokojenie roszczeń pokrzywdzonego. Formuła rezygnacji wymaga jednoznacznego oświadczenia złożonego instytucji, która złożyła zamówienie. Rezygnacja z zamówienia publicznego może także przybierać postać odstąpienia od jego realizacji w przewidzianej przez prawo formie
. Artykuł 297 § 3 KK nie nakłada przy tym na sprawcę żadnych dodatkowych warunków mających mu zagwarantować bezkarność, jak ujawnienie przed organami ścigania wszystkich okoliczności popełnionego przestępstwa czy też osób współdziałających
. Jako moment wszczęcia postępowania karnego w rozumieniu art. 297 § 3 KK należy wskazać moment wszczęcia postępowania karnego w sprawie (in rem), nie zaś przeciwko osobie (in personam)
. W przypadku współdziałania sprawcy z innymi osobami dla spełnienia przesłanek niekaralności konieczne jest ustalenie, że sprawca podjął te starania dobrowolnie oraz że on był inicjatorem niewykorzystywania uzyskanej w sposób przestępny instytucji
. Należy jednak podkreślić, że klauzula bezkarności obejmuje jedynie karalność za przestępstwo z art. 297 KK, jeżeli natomiast sprawca zrealizował „po drodze” znamiona innych przestępstw, jak omówione w dalszej części artykułu np. przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, ochronie informacji, mieniu, to za te przestępstwa może ponosić odpowiedzialność karną.
wszystkim zachowania osób, które występują po stronie potencjalnego wykonawcy. Jednak omawiany typ może znaleźć zastosowanie także w odniesieniu do osób, które występują po stronie zamawiającego, jeżeli dopuszczają się pomocnictwa do oszustwa w zamówieniach publicznych, tj. umyślnie ułatwiają innym osobom popełnienie przestępstwa z art. 297 § 1 KK, np. udzielając rady lub informacji; ewentualnie wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia bezprawnego zakłócania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego swoim zaniechaniem ułatwiają innej osobie jego popełnienie (art. 18 § 3 KK w zw. z art. 297 § 1 KK). Przestępstwo pomocnictwa do oszustwa przetargowego przez działanie polegające np. na udzielaniu rad, informacji, preparowaniu dokumentów lub oświadczeń może popełnić każdy człowiek zdolny do poniesienia odpowiedzialności karnej. W sytuacji gdy sprawca nie zapobiega opisanym w art. 297 § 1 KK nieprawidłowościom popełnianym przez inną osobę, za pomocnictwo przez zaniechanie może odpowiedzieć jedynie osoba, na której ciążył prawny obowiązek niedopuszczania do tych nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
.
zamówienia publicznego. Dla ustalenia, że doszło do realizacji znamion strony przedmiotowej oszustwa przetargowego, konieczne jest wykazanie, że sprawca, ubiegając się o uzyskanie zamówienia publicznego, zrealizował jedną z alternatywnie określonych czynności sprawczych, tj. przedłożył chociażby jeden:
dokument podrobiony;
dokument przerobiony;
dokument poświadczający nieprawdę;
nierzetelny dokument;
nierzetelne pisemne oświadczenie co do okoliczności istotnych w rozumieniu Prawa zamówień publicznych
.
. Nie podlega kryminalizacji np. niezłożenie dokumentu lub oświadczenia czy nierzetelne posługiwanie się rzetelnymi dokumentami, nawet jeżeli sprawca uczynił to celowo, dążąc do zatajenia okoliczności dyskwalifikujących jego ofertę.
przypadku na poziom ryzyka podejmowanej przez zamawiającego decyzji gospodarczej, należy rozważyć kwalifikację z art. 297 § 1 KK i art. 286 § 1 KK w zw. z 11 § 2 KK. Przykładowo przedłożenie w postępowaniu o zamówienie publiczne nieprawdziwych informacji w oświadczeniach lub dokumentach w zakresie posiadanej przez wykonawcę „wiedzy i doświadczenia” lub karalności realizuje znamiona 297 § 1 KK, ale nie musi jednocześnie stanowić zagrożenia dla prawidłowej realizacji umowy, co wyłącza kwalifikację z art. 286 KK. Należy zauważyć, że ustalenie, iż zachowanie uczestnika postępowania ubiegającego się w bezprawny sposób o zamówienie publiczne stanowi atak na interesy majątkowe zamawiającego, to warunek konieczny, ale zaledwie wstępny, do przypisania odpowiedzialności za oszustwo z art. 286 § 1 KK. Postać jurydyczna 286 § 1 KK różni się bowiem zasadniczo od 297 § 1 KK. Klasyczne oszustwo to typ skutkowy, w którym celem przypisania sprawcy odpowiedzialności karnej za dokonanie konieczne jest także wykazanie, że sprawca doprowadził działaniem do skutku w postaci „niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem”. Oczywiście skutku w postaci „rozporządzania własnym lub cudzym mieniem” nie utożsamia się w judykaturze z „wyrządzeniem szkody” rozumianej jako zaistnienie rzeczywistej straty
. Przyjmuje się, że skutek w postaci „niekorzystnego rozporządzenia mieniem” to pojęcie szersze od terminów „szkoda” lub „strata”
. Wskazuje się, że jest to każda czynność o charakterze określonej dyspozycji majątkowej, odnosząca się do ogółu praw majątkowych i zobowiązań kształtujących sytuację majątkową, skutkująca ogólnym pogorszeniem sytuacji majątkowej pokrzywdzonego
. Nastąpienie skutku w postaci „niekorzystnego rozporządzenia mieniem” nie oznacza zatem konieczności wyrządzenia przez sprawcę rzeczywistej szkody ani też jej niepowetowalności, mogą to być np. spodziewane, a utracone korzyści
, a nawet doprowadzenie do sytuacji, w której interesy majątkowe pokrzywdzonego ulegają pogorszeniu z uwagi na zmniejszenie szans na zaspokojenie jego roszczeń w przyszłości czy też zwiększenie po jego stronie ryzyka
. Ustawowe znamię „niekorzystnego rozporządzenia mieniem” zostaje spełnione wówczas, gdy sprawca – działając w sposób opisany w art. 286 § 1 KK – doprowadza inną osobę do takiego rozporządzenia mieniem, które jest niekorzystne z punktu widzenia jej interesów; samo powstanie szkody w mieniu nie stanowi koniecznego warunku do uznania, że doszło do realizacji tego znamienia
. Przykładowo za „niekorzystne rozporządzenie mieniem” uzasadniające zakwalifikowanie zachowania sprawcy jako oszustwa przetargowego,
a także oszustwa klasycznego można uznać udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie gwarantuje prawidłowego lub terminowego spełnienia świadczenia, do którego się zobowiązał, lub wykonawcy, który nie dysponuje możliwością dostarczenia urządzenia o specyfikacji i wartości oczekiwanej przez zamawiającego; wykonawcy, który wykonał zamówienie w cenie niekorzystnej dla zamawiającego; wykonawcy, który stworzył zwiększony poziom ryzyka niepowodzenia planowanego przedsięwzięcia gospodarczego w porównaniu z sytuacją, w której zamawiający rozstrzygałby postępowanie i rozstrzygałby o wygranej w przetargu, wybierając wykonawcę i nie pozostając pod wpływem błędu, o którym mowa w art. 286 § 1 KK. Dla przypisania znamion strony przedmiotowej przestępstwa z art. 286 § 1 KK należy zatem wykazać zaistnienie skutku w postaci „niekorzystnego rozporządzenia mieniem”, a także powiązanie pomiędzy zachowaniem sprawczym polegającym na wprowadzeniu pokrzywdzonego w błąd albo wyzyskaniu błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania a tymże skutkiem. Niebagatelną praktyczną trudnością w porównaniu z wykazaniem realizacji znamion 297 § KK jest wykazanie znamion strony podmiotowej przestępstwa z art. 286 KK, gdyż należy udowodnić, że sprawca już w momencie podejmowania określonych w nim czynności sprawczych, tj. np. w chwili przedkładania dokumentów i oświadczeń w toku ubiegania się o zamówienie publiczne, miał zamiar bezpośredni, tj. świadomość i chęć doprowadzenia zamawiającego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Natomiast w przypadku oszustwa w zamówieniach publicznych wystarczające jest wykazanie, że sprawca w momencie przedkładania opisanych w art. 297 § 1 KK miał zamiar przedłożenia tego rodzaju dokumentów i oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
podrobionego,
przerobionego,
poświadczającego nieprawdę,
nierzetelnego,
nierzetelnego pisemnego oświadczenia co do okoliczności istotnych, w kontekście karalnego przedłożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
dowolnych urządzeń technicznych została zapisana określna w art. 115 §14 KK zawartość, tj. treść, stanowiąca dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne lub z nośnikiem tym jest związane określone prawo. Dokumentem w rozumieniu prawa karnego może być przykładowo: pismo nadane faksem
, wydruk komputerowy, skan oryginalnego dokumentu, elektroniczne zdjęcie oryginalnego dokumentu, kserokopia oryginalnego dokumentu, nawet jeśli nie jest potwierdzona za zgodność z oryginałem, wypełniony określoną treścią formularz lub gotowy druk jedynie podpisany przez daną osobę
, wiadomość e-mail, SMS, faksowa, o ile ich treść „stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne”
. Dokumentami na gruncie prawa karnego są np. protokół z rokowań w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, rozliczenie finansowe konkretnego działania inwestycyjnego
, kosztorys sporządzony z toku realizacji zamówienia publicznego, dziennik budowy
, postanowienie sądu, protokół odbioru prac wykonanych w trybie zamówień publicznych
, protokół zgromadzenia wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wraz z listą obecności
, znaki legitymacyjne, kupon loteryjny, karta telefoniczna, bilet uprawniający do wstępu na zawody sportowe
, zaświadczenie z zakładu pracy, czek, weksel, dokument akcji na okaziciela, notatki służbowe czy też nawet notatniki służbowe funkcjonariuszy Policji
. Nie są dokumentami np. pieczęć, stempel
, niewypełniony druk, niewypełniony formularz, inny rodzaj niewypełnionego blankietu
, prywatne zapiski sporządzane doraźnie i wyłącznie na własny użytek ich autora
. Sporny w judykaturze i doktrynie status ma nieprzytwierdzona do pojazdu tablica rejestracyjna
.
. Dla realizacji znamion przestępstwa fałszerstwa materialnego opisanego w art. 270 § 1 KK nie ma znaczenia, czy wystawca, którego podpis podrobiono na dokumencie, lub nadano dokumentowi takie cechy, aby upozorować, że pochodzi od określonego podmiotu, wiedział o tym, a nawet wyraził na to zgodę
czy nawet polecił takie zachowanie. Przykładowo podpisanie innej osoby jej nazwiskiem na dokumencie mającym znaczenie prawne, nawet za zgodą tej osoby i w jej interesie, stanowi realizację znamion 270 § 1 KK i powoduje, że mamy do czynienia z dokumentem podrobionym w rozumieniu art. 297 § 1 KK
. Dla oceny, czy mamy do czynienia z podrobionym lub przerobionym dokumentem, bez znaczenia jest okoliczność, że treść podrobionego lub przerobionego dokumentu oddaje stan faktyczny zgodny z rzeczywistością. Przykładowo popełnia przestępstwo z art. 270 § 1 KK, penalizującego m.in. podrobienie i przerobienie dokumentu, osoba „poprawiająca” nawet oczywiste omyłki w treści oferty przedłożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po terminie złożenia ofert. „Podrobienie” lub „przerobienie” dokumentu może polegać na wytworzeniu lub ingerencji w treść kopii z oryginału dokumentu, o ile ta może mieć charakter samodzielnego dokumentu i występować w funkcji dokumentu w obrocie
. Z perspektywy realizacji znamion typu przestępstwa „podrobienia” i „przerobienia” dokumentu celem użycia go za autentyczny bez znaczenia jest sposób podjęcia czynności sprawczej „podrabiania” lub „przerabiania”, choć niewątpliwie musi się on faktycznie różnić dla dokumentów tradycyjnych i utrwalonych na nośnikach elektronicznych. Znamię czasownikowe „podrabia” może się odnosić do tekstu całego dokumentu wraz z podpisem, a także podrobienia samego podpisu pod autentyczną treścią
. Dla podrobienia dokumentu nie jest konieczne podrobienie podpisu danej osoby, można tego dokonać także w inny sposób, jeżeli treść lub inne cechy stwarzają pozory, że dokument został sporządzony przez określoną osobę
. Przykładowo dokument może opatrzeć swoim autentycznym odręcznym podpisem osoba mająca takie samo lub podobne nazwisko jak rzekomy wystawca dokumentu, jednak w taki sposób, aby z kontekstu wynikało, że podpis należy do innej osoby niż ta, która w rzeczywistości się podpisała. Wedle T. Sroki i W. Wróbla podrobienie dokumentu może polegać także na przesłaniu
wiadomości tekstowej SMS z telefonu określonej osoby, wiadomości e-mail lub innej wiadomości za pomocą komunikatorów internetowych przypisanych do określonej osoby, która zostaje wskazana jako nadawca wiadomości, dokonaniu wpisu w elektronicznej dokumentacji z konta określonej osoby, która zostaje wskazana jako podmiot dokonujący wpisu w tejże dokumentacji, stwarzających pozory autentyczności, że pochodzą od określonej osoby, o ile ich treść spełnia kryteria uznania takiej wiadomości lub wpisu za dokument, tj. stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne
. Przy tym z uwagi na definicję dokumentu „dokumentem podrobionym” będzie nie tyle sama wiadomość, co nośnik danych (np. telefon, komputer, dysk, tablet, serwer, płyta CD, pamięć USB) z zapisaną treścią informacji, która stwarza pozory autentyczności w tym, że pochodzi od określonej osoby, lub treść informacji „przerobiona” w porównaniu z treścią informacji pierwotnej.
, dodatkowe opieczętowanie stron złożonej oferty, wprowadzenie w złożonej ofercie brakującego podpisu. Bez znaczenia dla przypisania realizacji znamion przestępstwa fałszerstwa materialnego pozostaje okoliczność, czy „przerobione” informacje mają merytoryczne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też eliminowałyby daną ofertę jedynie z przyczyn formalnych; bez znaczenia jest także okoliczność, czy podrobiona oferta stanowi jednocześnie ofertę najkorzystniejszą, a naniesione „zmiany” nie dotyczyły kluczowych zapisów
. W przypadku dokumentu o charakterze publicznoprawnym pierwotny autor dokumentu może bowiem dokonywać zmian w dokumencie jedynie w procedurze do tego przewidzianej. Dlatego też np. funkcjonariusz publiczny lub inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu będąca zarazem „autorem” dokumentu, która dokona w dokumencie zmiany lub drobnych poprawek, jeżeli mogą być one nanoszone jedynie w szczególnym trybie, dopuszcza się przerobienia dokumentu
. „Przerobienie” dokumentu może polegać także na modyfikacji treści wiadomości tekstowej SMS, e-mail, wpisu na komunikatorze internetowym, wpisu w dokumentacji elektronicznej, o ile zmieniona treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej
znaczenie prawne. Dokumentem przerobionym jest tak jak w przypadku dokumentu „podrobionego” nie tyle sama „przerobiona” wiadomość, co nośnik danych z zapisaną „przerobioną” treścią. Nie przerabia natomiast dokumentu osoba (lub osoby) będąca autorem dokumentu, o ile jest (są) wyłącznie uprawniona do dysponowania jego treścią
. Przykładowo nie stanowi „przerobienia” dokumentu w rozumieniu art. 270 KK naniesienie na niego poprawek, wprowadzenie aneksu, późniejsze wpisanie daty, danych kontrahenta przez strony umowy cywilnoprawnej
.
. Jeżeli zaś sprawca nie dokonał osobiście podrobienia lub przerobienia dokumentu, jednak świadomie „używa” podrobionego lub przerobionego dokumentu, co jest penalizowane na gruncie art. 270 KK, i jednocześnie „używanie” fałszywego dokumentu polega jedynie na „przedłożeniu dokumentu” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to należy uznać, że wystarczająca jest kwalifikacja z art. 297 § 1 KK
. Zatem wykonawca, który przedłoży w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego fałszywe zaświadczenie z urzędu skarbowego, w którego podrobieniu sam nie brał udziału, odpowiada z art. 297 § 1 KK, ale już nie z art. 270 KK
. Natomiast w sytuacji, gdy przedstawiony w postępowaniu dokument, którego używa jako autentycznego sprawca, został uprzednio przez niego podrobiony lub przerobiony, wówczas dla oddania pełnej zawartości kryminalnej czynu należy przyjąć kwalifikację zarówno z art. 297 § 1 KK, jak i art. 270 § 1 KK
. Możliwe jest jednak zaakceptowanie poglądów przeciwnych do zaprezentowanych w niniejszym artykule i przyjęcie, że także w sytuacji, w której realizacja czynności sprawczej polegającej na używaniu fałszywego dokumentu łączy się jedynie z przedkładaniem takiego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest zastosowanie kumulatywnej kwalifikacji prawnej zarówno z art. 270, jak i 297 KK
. W doktrynie istnieje także pogląd mówiący, że pomiędzy art. 297 a 270 KK zawsze zachodzi pomijalny zbieg przepisów i zastosowanie kwalifikacji z art. 297 § 1 KK każdorazowo wyłącza stosowanie art. 270 KK na zasadzie lex specialis, bez względu na okoliczność, czy osoba, która przedkłada sfałszowany dokument w postępowaniu, uprzednio dopuściła się fałszerstwa, czy też takiego dokumentu jedynie używa celem wyłudzenia zamówienia publicznego
.
.
. Dokument „poświadczający nieprawdę” w rozumieniu art. 271, 272, 273 i 297 § 1 KK musi jednocześnie posiadać następujące cechy:
stanowić „dokument” w rozumieniu art. 115 § 14 KK;
zostać „wystawiony” przez funkcjonariusza publicznego lub „inną osobę uprawnioną”, działających w granicach swoich kompetencji;
.
. Dokument „sporządzany” lub „zawierany” może zawierać „stwierdzenie nieprawdy”, ale nie „poświadczenie nieprawdy”. Zatem dokumentem „poświadczającym nieprawdę” nie może być każdy zawierający nieprawdziwe stwierdzenia dokument w rozumieniu art. 115 § 14 KK. Dokumenty „wystawiane” to przede wszystkim „dokumenty urzędowe” w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez art. 244 KPC i art. 76 KPA, a ponadto inne dokumenty, którym taką moc dowodową nadają inne przepisy jako dokumentom stanowiącym dowód tego, co zostało w nich urzędowo poświadczone (stwierdzone)
. W orzecznictwie za dokumenty „wystawione” i tym samym mogące zostać uznanymi za dokumenty „poświadczające” nieprawdę w rozumieniu art. 271, 272, 273, 297 § 1 KK uznano np.: dokument wystawiony w ramach procedury wyboru kontrahenta na podstawie ustawy o zamówieniach publicznych przez podmioty dysponujące środkami publicznymi i zobligowane do stosowania trybu przewidzianego w tej ustawie, dokument ubezpieczenia, opinię biegłego rewidenta do sprawozdania finansowego, protokół przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne
, faktury VAT, zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
, dowody księgowe w rozumieniu ustawy z 29.9.1994 r. o rachunkowości
, informacje banku o zdolności kredytowej lub o stanie posiadanych środków finansowych
, rachunki za wykonane w ramach zamówienia publicznego roboty budowlane
, protokoły odbioru częściowego i końcowego zamówienia publicznego
, stwierdzenie stanu faktycznie wykonanych w ramach zamówienia publicznego robót
budowlanych wystawione przez inspektora nadzoru budowlanego, dziennik budowy
. Za dokumenty „poświadczające” zawarte w nim okoliczności nie uznano natomiast: aktu statutowego organów spółki prawa handlowego sporządzonego z myślą o uregulowaniu stosunków wewnętrznych spółki
, sprawozdania likwidatora przedsiębiorstwa państwowego
, aktów wewnętrznych spółdzielni
, dokumentów sporządzonych w ramach stosunku pracy, na podstawie których pracownik otrzymuje od pracodawcy świadczenia
. Status niektórych dokumentów jako dokumentów „poświadczających” zawarte w nich okoliczności w rozumieniu art. 271, 272, 273 czy też 297 § 1 KK wzbudził w doktrynie i orzecznictwie pewne wątpliwości. Przykładowo kontrowersje wywołało oświadczenie o wykonaniu konkretnych prac realizowanych w ramach umowy cywilnoprawnej, jeżeli jest składane przez funkcjonariusza publicznego w imieniu określonej instytucji, np. sporządzony przez żołnierza jako funkcjonariusza publicznego protokół odbioru prac końcowych przez strony umowy w sprawach zamówień publicznych. Zdaniem T. Sroki i W. Wróbla, jeżeli oświadczenie jest związane z ogólną kompetencją danej instytucji jako osoby prawnej do udziału w obrocie cywilnoprawnym, nie zaś ze specyficznymi kompetencjami funkcjonariusza publicznego, to nie może być uznane za dokument poświadczający nieprawdę. Tym samym autorzy ci odnieśli się krytycznie do poglądu zaprezentowanego chociażby w wyroku SN WA 21/09
, w którym uznano poświadczenie nieprawdy w dokumencie stanowiącym protokół odbioru zamówienia publicznego za realizację znamion przestępstwa z art. 271 § 1 KK
. Podobne wątpliwości podniesiono w odniesieniu do potwierdzenia przez funkcjonariusza publicznego fałszywych informacji w sprawozdaniu z badań użytkowych i techniczno-eksploatacyjnych poprzedzających rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W stanie faktycznym, na kanwie którego powstały wspomniane wątpliwości, fałszywe informacje zawarto w sprawozdaniu z badań poprzedzających zamówienie publiczne na zakup radiowozów policyjnych. Odpowiadający za badania funkcjonariusz publiczny (policjant) niewątpliwie stwierdził w dokumencie nieprawdę poprzez wpisanie zamiast ujawnionych wad informacji niezgodnych z faktycznymi ustaleniami
. Jednak z uwagi na to, że sporządzony przez funkcjonariusza dokument nie posiadał waloru dokumentu „wystawianego” („poświadczającego” zawarte w nim okoliczności), uwolniono go od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 271 KK. W orzecznictwie i doktrynie wątpliwości odnośnie do urzędowego
charakteru dokumentu wzbudził także status kosztorysu powykonawczego
, na podstawie którego wystawiono takie dokumenty poświadczające nieprawdę jak protokół odbioru zamówienia publicznego i faktura VAT
(urzędowy status tych ostatnich nie ulega oczywiście wątpliwości). Można stwierdzić, że jeżeli uprawnienie do „wystawienia” dokumentu nie wynika dla funkcjonariusza publicznego lub „innej osoby uprawnionej” z Prawa zamówień publicznych czy też innego szczególnego przepisu prawa przyznającego wykonawcy uprawnienie do „wystawienia” dokumentu „urzędowego” wywołującego skutki w sferze publicznej, a ciąży na potencjalnym sprawcy jedynie obowiązek „sporządzenia” dokumentu wynikający z cywilnoprawnej umowy z zamawiającym, to tego rodzaju dokument nie może być dokumentem poświadczającym nieprawdę w rozumieniu art. 271–273 i 297 § 1 KK, chociażby stwierdzono w nim nieprawdę.
dla udzielenia zamówienia publicznego” w rozumieniu art. 297 KK. Nie stanowi zatem realizacji znamion przestępstwa z art. 271 § 1 KK lub 273 KK sporządzenie lub posługiwanie się niezgodnym z prawdą pisemnym zaświadczeniem o zawarciu umowy cywilnoprawnej. Jednak jeżeli zaświadczenie takie zostanie przedstawione przez ubiegającego się o zamówienie publiczne, sprawca może odpowiadać z art. 297 KK
. Zatem przykładowo sporządzenie fikcyjnej umowy lub oświadczenia rzekomego dawnego kontrahenta wykonawcy niezgodnie z prawdą poświadczające jego rzetelność, wiedzę i doświadczenie w danej dziedzinie nie nosi znamion przestępstwa z art. 271 KK. Nie jest natomiast wykluczone przypisanie „autorowi” takiego nierzetelnego dokumentu lub oświadczenia odpowiedzialności za pomocnictwo do przestępstwa z art. 297 § 1 KK lub 286 § 1 KK, o ile zostanie udowodnione, że miał zamiar ułatwienia popełnienia tego przestępstwa. Mówiąc prościej, należy wykazać, że osoba sporządzająca nierzetelny dokument lub oświadczenie miała nie tylko świadomość, że zawarte w nim informacje są nieprawdziwe, ale miała także świadomość i przynajmniej godziła się na to, że nierzetelny dokument lub oświadczenie posłuży innej osobie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli autor nierzetelnego dokumentu lub oświadczenia nie miał zamiaru udzielenia pomocy w wyłudzeniu zamówienia publicznego (nie wykazano, że miał świadomość, do czego posłuży, w chwili jego sporządzania), nie ponosi odpowiedzialności karnej. Dla przypisania odpowiedzialności karnej za pomocnictwo do oszustwa przetargowego nie ma znaczenia, czy sprawca wykonawczy wykorzystał spreparowane przez pomocnika dokumenty lub oświadczenia.
; jeżeli zaś sprawcy w chwili przedkładania dokumentów towarzyszy także zamiar doprowadzenia zamawiającego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, to w kumulatywnej kwalifikacji powinien się pojawić art. 286 § 1 KK. Jeżeli sprawca przedkładający dokument poświadczający nieprawdę uprzednio podstępnie go wyłudził, wprowadzając w błąd wystawiającego dokument funkcjonariusza publicznego lub inną osobę uprawnioną, to należy rozważyć także odpowiedzialność za występek z art. 272 KK z zagrożeniem karą pozbawienia wolności do lat 3. Wyłudzenie poświadczenia nieprawdy przez podstępne wprowadzenie w błąd funkcjonariusza publicznego lub innej osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu (art. 272 KK) jest karalne jako odrębne przestępstwo, poprzedzające przestępstwo oszustwa przetargowego. Nie jest jednak wykluczone, że po zastosowaniu reguł wyłączania wielości ocen
wymienione przestępstwa zostaną zakwalifikowane jako współukarane przestępstwa uprzednie – w zależności od uwarunkowań konkretnego przypadku. Jeżeli sprawca zrealizował znamiona wymienionych powyżej typów w warunkach czynu ciągłego (12 § 1 KK), zasadne może się okazać przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji (11 § 2 KK). Przykładowo sprawca, który działając w warunkach z góry powziętego zamiaru, podstępnie wyłudza poświadczenie nieprawdy w dokumencie, a następnie przedkłada ten dokument w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może odpowiedzieć za czyn kwalifikowany z art. 272 w zb. z 297 § 1 w zw. z 11 § 2 w zw. z 12 § 1 KK. Podżeganie funkcjonariusza publicznego lub innej osoby upoważnionej do poświadczenia w dokumencie nieprawdy co do okoliczności mających znaczenie prawne stanowi przestępstwo z art. 18 § 2 w zw. z 271 § 1 KK bez względu na okoliczność, czy doszło do poświadczenia nieprawdy. Podżeganie innej osoby do dokonania przestępstwa fałszerstwa materialnego stanowi przestępstwo z art. 18 § 2 w zw. z art. 270 § 1 KK.
.
. Artykuł 297 § 1 KK penalizuje przedłożenie oświadczenia nierzetelnego jedynie wówczas, gdy przybrało formę pisemną. Zgodnie z art. 78 § 1 KC złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może się sprowadzać do złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym jego treść. Dlatego też przedłożenie w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego oświadczenia niepodpisanego przez osobę, która oświadczenie złożyła, lecz poświadczonego „za zgodność z oryginałem” przez adwokata lub radcę prawnego, nie posiada
waloru „oświadczenia pisemnego” w rozumieniu 297 § 1 KK, gdyż osoby te nie posiadają kompetencji do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne
. Nie stanowi nierzetelnego oświadczenia pisemnego w rozumieniu art. 297 § 1 KK dokument zawierający w treści nieprawdziwe dane, które zostały do niego wpisane na podstawie nieprawdziwych ustnych oświadczeń złożonych przez sprawcę. Jednak jeżeli nierzetelne oświadczenie ustne zostało zaprotokołowane przez inną osobę, a następnie opatrzone podpisem osoby, która je złożyła, to tego rodzaju pismo może zostać uznane za nierzetelne oświadczenie pisemne w rozumieniu art. 297 § 1 KK
. Pisemnym oświadczeniem w rozumieniu art. 297 § 1 KK są wszelkie wypowiedzi zawarte w piśmie sporządzonym własnoręcznie przez sprawcę lub inną osobę
. Oświadczeniami pisemnymi w rozumieniu art. 297 § 1 KK są zarówno pisma wymagane przez przepisy prawa w trybie postępowania o zamówienie publiczne, jak i oświadczenia samorzutnie przedkładane przez sprawcę w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego
.
. O tym, czy dane okoliczności mają istotny charakter, należy rozstrzygać przez odwołanie do przepisów Prawa zamówień publicznych i wydanych na ich podstawie rozporządzeń wykonawczych, a także regulaminów odnoszących się do trybu przeprowadzania przetargów. Jeżeli są to oświadczenia, które nie mogą wpływać na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie wywołują skutków prawnych w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, to należy stwierdzić, że ich znaczenie nie jest „istotne”. Stosownie do art. 25 ust. 1 ZamPublU zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Należy zatem uznać, że wszelkie dokumenty i oświadczenia wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert dotyczą kwestii „istotnych”. Okolicznościami „istotnymi” będą dane zawarte w ofertach podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego, np. zapewnienie o posiadanym doświadczeniu i potencjale ekonomicznym. W praktyce zamówień publicznych pojawiają się niekiedy, samorzutnie przedkładane przez wykonawcę, dokumenty i oświadczenia dotyczące kwestii marketingowych, np. katalogi produktów, informacje o pozycji
wykonawcy na rynku, zaświadczenia o NIP, informacje o grupie kapitałowej. Ocena „istotności” samorzutnie przedłożonych oświadczeń jest kwestią otwartą. Jak się wydaje, należy zbadać in casu charakter i wagę tej nierzetelności oraz jej ewentualny wpływ na rozstrzygnięcie przetargu
. Nierzetelnym pisemnym oświadczeniem w rozumieniu art. 297 § 1 KK będzie przykładowo: stwierdzające nieprawdę oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ZamPublU, oświadczenie zawierające nieprawdziwe informacje odnośnie do posiadanych przez wykonawcę „wiedzy i doświadczenia”, oświadczenie rzekomego wcześniejszego kontrahenta, w którym ten niezgodnie z prawdą stwierdza, że wykonawca rzetelne wywiązał się z umowy, oświadczenie zamawiającego lub innych podmiotów stwierdzające istnienie innych cech bezpośrednio odnoszących się do spełnienia warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
. Może to być dokument lub oświadczenie wprost stwierdzające nieprawdę, tj. zawierające informacje, które obiektywie można zweryfikować jako fałszywe, o ile nie zalicza się jednocześnie do desygnatów pojęcia dokumentów „poświadczających nieprawdę” w rozumieniu art. 271, 272, 297 § 1 KK. Przykładowo sporządzenie stwierdzającego nieprawdę oświadczenia lub dokumentu przez rzekomego wcześniejszego kontrahenta zamawiającego, mającego zaświadczać, że potencjalny wykonawca jest rzetelnym lub doświadczonym podmiotem w danej dziedzinie, nie realizuje znamion przestępstwa „poświadczenia nieprawdy” w dokumencie w rozumieniu art. 271 KK. Taki dokument nie jest także dokumentem poświadczającym nieprawdę w rozumieniu art. 271, 272, 273, 297 KK, jest za to niewątpliwie „dokumentem” lub „oświadczeniem” nierzetelnym w rozumieniu art. 297 KK.
. Nierzetelne prowadzenie dokumentacji w rozumieniu art. 303 KK oznacza takie jej prowadzenie, które nie daje jasnego, zupełnego i prawdziwego obrazu prowadzonej działalności gospodarczej, zawiera dane niepełne, niesprawdzone lub nieaktualne
.
„Niepełność” informacji wyraża się w tym, że pominięto pewne prawdziwe okoliczności, które należało obowiązkowo zawrzeć w dokumencie lub oświadczeniu, co może sugerować odbiorcy stan rzeczy inny niż rzeczywisty. Tworzenie mylnego wrażenia może dotyczyć stanu rzeczy mającego miejsce w przeszłości, w teraźniejszości lub w przyszłości, może także chodzić o przedkładanie informacji niesprawdzonych
. Jak wskazuje J. Giezek, na gruncie art. 303 KK nierzetelne prowadzenie dokumentacji gospodarczej oznacza ujmowanie zdarzeń gospodarczych niemających miejsca w rzeczywistości lub ujmowanie pewnych zdarzeń rzeczywistych przy jednoczesnym nieujmowaniu innych zdarzeń, do których ujęcia sprawca był zobowiązany
.
zaufania publicznego, nie „poświadczało nieprawdy” w rozumieniu art. 271, 272, 297 § 1 KK, gdyż zawierało stwierdzenie, że wykonawca „nie figuruje” w KRK, co nie jest przecież stwierdzeniem tożsamym z „nie jest osobą prawomocnie skazaną za przestępstwo”. Dokument ten był zatem rzetelny i „poświadczający prawdę” – zawierał bowiem prawdziwe i kompletne informacje. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowym rzetelnym dokumentem posłużono się nierzetelnie, co jednak nie realizuje znamion przestępstwa z art. 297 KK. Na marginesie można dodać, że sprawcy przypisano ostatecznie realizację znamion przestępstwa z art. 297 § 1 KK z uwagi na okoliczność, że obok opisywanego zaświadczenia przedłożył także pisemne „oświadczenie” zawierające stwierdzenie, że jest osobą niekaraną, które niewątpliwie było „nierzetelne” i odnosiło się do „okoliczności istotnych” w rozumieniu art. 297 KK
.
.
.
. Żeby wykazać realizację znamion strony podmiotowej pomocnictwa, należy ustalić, że pomocnik, najpóźniej w chwili podejmowania zachowań ułatwiających popełnienie przestępstwa innej osobie (np. w postaci sporządzania nierzetelnych oświadczeń lub dokumentów lub niereagowania na zaobserwowane nieprawidłowości, pomimo takiego prawnego obowiązku), miał wyobrażenie konkretnego czynu, który ma być podjęty przez sprawcę głównego (inną osobę), i miał świadomość, że swoim zachowaniem obiektywnie ułatwia sprawcy głównemu jego popełnienie
. Jeżeli chodzi o płaszczyznę woluntatywną zamiaru, to należy wykazać, że pomocnik, mając tego rodzaju świadomość, chciał ułatwić innej osobie popełnienie czynu zabronionego lub przynajmniej godził się na to ułatwienie. Przestępstwo stypizowane w art. 297 § 2 KK może być popełnione tylko umyślnie, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym (art. 9 § 1 KK).
