Wyrok TSUE dotyczący reguł wykazywania spełniania warunków i uzupełniania dokumentów

Na wstępie należy wyraźnie zaznaczyć, że odnosi się on do interpretacji przepisów „starej” dyrektywy 2004/18/WE dotyczącej zamówień publicznych i niektóre z „problemów” w nim przedstawionych mogą nie mieć „prostego” przełożenia na interpretację obecnie obowiązujących przepisów nowej dyrektywy 2014/24/UE, a tym samym na przepisy ZamPublU. Niemniej jednak uprawnione wydaje się stwierdzenie, że wiele z poruszonych przez TSUE kwestii wpłynie na obowiązki i uprawnienia stron postępowania o zamówienie publiczne - zamawiającego i wykonawcy.

Stan faktyczny

Pytania prejudycjalne pojawiły się podczas rozpoznawania przez KIO sporu dotyczącego przetargu na wdrożenie systemu informatycznego w szpitalach województwa łódzkiego. Wykonawcy, którzy chcieli w nim wziąć udział, musieli wykazać się doświadczeniem w dostawie do co najmniej dwóch placówek zintegrowanych systemów szpitalnych do obsługi części administracyjnej (szarej) i medycznej (białej). Spółka, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, przedstawiła w wykazie dwa wdrożenia. Wiarygodność tych informacji została podważona w odwołaniu do KIO. W wyroku nakazano zamawiającemu zażądać wyjaśnień od wykonawcy, co też uczynił. Okazało się, że jedno z wymienionych w wykazie wdrożeń nie spełniało warunków, ponieważ było realizowane na podstawie dwóch różnych umów zawartych w dwóch różnych przetargach. Jedna dotyczyła części szarej, druga części białej. Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. W odpowiedzi otrzymał nowy wykaz. Zakwestionowane wdrożenie zastąpiono innym, przy czym zrealizowanym nie przez samego wykonawcę, ale przez podmiot trzeci, który zadeklarował użyczenie swego doświadczenia. Zamawiający uznał odpowiedź za zadowalającą, co stało się przedmiotem kolejnego odwołania do KIO. Rozpoznając je KIO postanowiła skierować wniosek o wydanie przez TSUE orzeczenia w trybie prejudycjalnym, zawierający 6 pytań dotyczących wykładni dyrektywy 2004/18/WE.

Zakres uzupełniania dokumentów

Najwięcej obaw co do zasięgu wyroku TSUE wiąże się z odpowiedziami na pierwsze 3 pytania, które dotyczyły uzupełniania dokumentów. W pytaniach tych KIO zwróciła się o interpretację w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu, a mianowicie - ogólnie rzecz ujmując - czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert.

Trybunał odpowiadając na te pytania stwierdził, że art. 51 dyrektywy 2004/18/WE stoi na przeszkodzie temu, aby po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

Jak pokazuje powyższe, TSUE zajął dość rygorystyczne stanowisko, ale trzeba pamiętać, że odnosi się ono do przepisów starej dyrektywy. Na mocy nowej dyrektywy składanie dokumentów nie następuje co do zasady wraz z ofertą, ale na znacznie późniejszym etapie postępowania. Ponadto, wykonawca może wymienić podmiot trzeci, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia lub który nie pozwolił mu na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Reguły te są implementowane do polskiej ZamPublU. Te przykłady zmian w stosunku do stanu prawnego z momentu zadawania pytań do TSUE powodują, że udzielone odpowiedzi w pewnym stopniu nie są aktualne i nie można ich bezkrytycznie przyjmować. Niewątpliwie jednak stawiają pod znakiem zapytania prawidłowość czynności podjętych dotychczas i utrudniają kierunek interpretacji na przyszłość. Dlatego bardzo pomocne dla uczestników rynku zamówień publicznych będzie w tym zakresie jakiekolwiek stanowisko UZP, na które wszyscy liczą.

Sumowanie doświadczenia

Aktualna nadal wydaje się natomiast odpowiedź na pytanie nr 4, które dotyczyło sumowania doświadczenia różnych podmiotów w celu wykazania spełnienia jednego warunku udziału w postępowaniu. Trybunał potwierdził, że zamawiający może w tym zakresie wprowadzić pewne ograniczenia, tam gdzie doświadczenia nie da się podzielić. Wskazał, że art. 44 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy zamawiający uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne oraz że takie wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem zamówienia, które musi zatem zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.

Doświadczenie zdobyte w konsorcjum

Praktyczne znaczenie ma także odpowiedź TSUE na pytanie nr 5, dotyczące wykazywania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym podczas realizacji zadań w konsorcjum w zakresie, którego dany podmiot jednak nie realizował, ponieważ - przykładowo - stanowił on zakres wykonany innego członka konsorcjum. Przez wiele lat funkcjonowało bowiem dość liberalne stanowisko, że wykonawca może wykazywać się takim doświadczeniem, wyprowadzane z faktu solidarnej odpowiedzialności wykonawców występujących wspólnie.

Trybunał uznał, że art. 44 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadę równego traktowania wykonawców, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszczają one, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Interpretacja wprowadzenia w błąd zamawiającego

Szczególne znaczenie może nabrać odpowiedź na pytanie nr 6, ponieważ dotyczy rozumienia błędów popełnianych przez wykonawców przy opisywaniu swoich kompetencji w kategoriach wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli działania powodującego wykluczenie wykonawcy bez możliwości poprawienia takiego błędu.

Trybunał zajął w tym przypadku stanowisko, że art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE umożliwiający wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania zadanych przez zamawiającego informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę. Należy zauważyć, że podobnie jest także w nowej dyrektywie 2014/24/UE. Z przepisów ZamPublU wynika natomiast, że wprowadzenie w błąd oznacza nie tylko działanie zamierzone, ale także niedbalstwo i lekkomyślność. Dlatego zasadne wydaje się, aby zamawiający każdorazowo oceniali indywidualne okoliczności zaistniałe w danym postępowaniu pod kątem tego, czy wynikają one z niedbalstwa, czy - przykładowo - może z niewłaściwej interpretacji nieprecyzyjnego warunku udziału w postępowaniu.

Zamówienie wykonane na podstawie kilku umów

Pomocna nie tylko przy określaniu przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, ale także przy ich wykazywaniu przez wykonawców, powinna być odpowiedź TSUE na pytanie nr 7, które dotyczyło możliwości powoływania się - w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia - na zamówienie wykonywane na podstawie nie jednej, ale kilku odrębnych umów.

W ocenie TSUE art. 44 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasada równego traktowania wykonawców, powinny być interpretowane w ten sposób, że dopuszczają one, aby wykonawca wykazywał swoje doświadczenie powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że zamawiający wykluczy taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.




 

Przetestuj System Legalis

 
Zadzwoń:
22 311 22 22
Koszt połączenia wg taryfy operatora.
lub zostaw swoje dane, a Doradca zdalnie
zbada Twoje potrzeby i uruchomi dostęp:

W polu numeru telefonu należy stosować wyłącznie cyfry (min. 9).


Wyślij

* Pola wymagane

Zasady przetwarzania danych osobowych: Administratorem danych osobowych jest Wydawnictwo C.H.Beck sp. z o.o., Warszawa, ul. Bonifraterska 17, kontakt: daneosobowe[at]beck.pl. Dane przetwarzamy w celu marketingu własnych produktów i usług, w celach wskazanych w treści zgód, jeśli były wyrażane, w celu realizacji obowiązków prawnych, oraz w celach statystycznych. W sytuacjach przewidzianych prawem, przysługują Ci prawa do: dostępu do swoich danych, otrzymania ich kopii, sprostowania, usunięcia, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia, cofnięcia zgody oraz wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych. Pełne informacje w Polityce prywatności.


Wydawnictwo C.H.Beck
ul. Bonifraterska 17
00-203 Warszawa
Tel: 22 311 22 22
E-mail: legalis@beck.pl
NIP: 522-010-50-28, KRS: 0000155734
Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy
w Warszawie Kapitał Spółki: 88 000 zł

Zasady przetwarzania danych osobowych