Pytanie pierwsze KIO
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w szczególności zawartych w nich określeń „jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne” i „mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą” oraz wskazania, że „instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji oznaczonych przez wykonawców jako poufne”, w konsekwencji której wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowolną informację, z tego powodu, że nie chce jej ujawniać konkurującym z nim wykonawcom?
Stanowisko TSUE
Trybunał potwierdził, że jako informacje poufne można zastrzegać nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz również inne, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Podniósł, że wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji, a według jego ustaleń polskie przepisy są nadmiernie restrykcyjne. Zdaniem TSUE jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla wykonawcy, a tym samym mają one szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie. W celu zapewnienia poszanowania zasady dobrej administracji i zasady sumienności zamawiający zobowiązany jest do rzetelnego badania zastrzeżonych informacji, a więc nie może wyłącznie polegać na oświadczeniu wykonawcy. Powinien dokonać oceny, co jest „zasadniczą treścią” zastrzeżonych informacji, a następnie sporządzić streszczenie tych „zasadniczych treści”, celem ich ujawnienia konkurencyjnym wykonawcom.
Niezbędne jest przy tym uwzględnienie z jednej strony ochrony prawa do zachowania w poufności informacji mających „wartość handlową” dla danego wykonawcy, a z drugiej strony – ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji i wnoszenia środków ochrony prawnej. Dlatego też streszczenie powinno gwarantować poufność informacji, ale w sposób przejrzysty wskazywać, dlaczego zastrzeżone informacje zamawiający uznaje za potwierdzające zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, spełnieniem warunku udziału w postępowaniu czy też spełnieniem wymagań dla dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Pytanie drugie KIO
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w konsekwencji której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą zastrzec dokumenty wskazane w art. 59 i 60 dyrektywy 2014/24/UE oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24/UE, w całości lub w części, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w odniesieniu do wykazu posiadanego doświadczenia, referencji, wykazu osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacji zawodowych, nazw i potencjału podmiotów, na których potencjał się powołują, lub podwykonawców, jeśli dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub dla oceny według kryteriów oceny ofert lub stwierdzenia zgodności oferty z innymi wymaganiami instytucji zamawiającej zawartymi w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia)?
Stanowisko TSUE
Odnośnie do stosownego doświadczenia oferentów i referencji, jakie dołączają oni do ofert na potwierdzenie tego doświadczenia i swoich zdolności, TSUE stwierdził, że takich informacji, odpowiadających w znacznym stopniu informacjom wymienionym w załączniku XII do dyrektywy 2014/24/UE, do którego odwołują się w szczególności art. 60 i 63 tej dyrektywy, nie można uznać w całości za poufne. W przypadku gdy wykonawca bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może on zasadnie żądać, aby zachowano w całości lub w przeważającej części poufność wykazu uzyskanych zamówień lub zrealizowanych projektów, dzięki którym zdobył on stosowne doświadczenie na potrzeby danego zamówienia publicznego, a także referencji pozwalających na potwierdzenie tego doświadczenia.
Pytanie trzecie KIO
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości w związku z art. 58 ust. 1, art. 63 ust. 1 i art. 67 ust. 2 lit. b dyrektywy 2014/24/UE zezwala na równoczesne przyjęcie przez instytucję zamawiającą deklaracji wykonawcy, iż dysponuje wymaganymi przez instytucję zamawiającą lub deklarowanymi samodzielnie zasobami osobowymi, podmiotami, na których zasobach chce polegać, lub podwykonawcami, co zgodnie z przepisami musi udowodnić instytucji zamawiającej, oraz deklaracji, że już samo ujawnienie konkurującym z nim wykonawcom danych dotyczących tych osób lub podmiotów (nazwisk, nazw, doświadczenia, kwalifikacji) może spowodować ich „podkupienie” przez tych wykonawców, przez co niezbędne jest objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa? W związku z powyższym, czy tak nietrwałą więź pomiędzy wykonawcą a tymi osobami i podmiotami można uznać za udowodnienie dysponowania tym zasobem, a w szczególności przyznać wykonawcy dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert?
Stanowisko TSUE
Odnośnie do informacji odnoszących się do osób fizycznych i prawnych, w tym podwykonawców, w odniesieniu do których oferent wskazuje, że może na nich polegać przy realizacji zamówienia, należy dokonać – zdaniem TSUE – rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikację tych osób a danymi, które dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych owych osób, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji. Instytucja zamawiająca musi ustalić, czy ujawnienie tożsamości ekspertów lub podwykonawców, którzy zobowiązali się względem oferenta do udzielenia wsparcia przy realizacji tego zamówienia w razie jego udzielenia, może narazić tego oferenta, jak również owych ekspertów lub podwykonawców, na naruszenie ochrony poufności. W tym celu instytucja zamawiająca musi uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym przedmiot danego zamówienia publicznego, a także zainteresowanie wspomnianego oferenta oraz owych ekspertów lub podwykonawców udziałem, przy zachowaniu tych samych zobowiązań wynegocjowanych w sposób poufny, w późniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nie można odmówić ujawnienia informacji przekazanych instytucji zamawiającej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli informacje te, choć są istotne dla danego postępowania o udzielenie zamówienia, nie mają żadnej wartości handlowej w szerszym kontekście działalności tych wykonawców.
Pytanie czwarte KIO
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w konsekwencji której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty wymagane w celu badania zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SWZ (w tym w opisie przedmiotu zamówienia) albo w celu oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności jeśli dokumenty te odnoszą się do spełnienia wymagań instytucji zamawiającej zawartych w SWZ, w przepisach prawa lub w innych dokumentach powszechnie dostępnych lub dostępnych zainteresowanym, w szczególności, jeśli ocena ta nie przebiega według obiektywnie porównywalnych schematów oraz mierzalnych i porównywalnych matematycznie lub fizycznie wskaźników, lecz według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej? W konsekwencji, czy art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 można interpretować tak, że za tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy można uznać złożoną przez niego w ramach oferty deklarację wykonania danego przedmiotu zamówienia według wskazań instytucji zamawiającej zawartych w SWZ, kontrolowanych i ocenianych przez instytucję zamawiającą pod względem zgodności z tymi wymaganiami, nawet jeśli to do wykonawcy należy wybór metod zmierzających do osiągnięcia wymaganego przez instytucję zamawiającą efektu (przedmiotu zamówienia)?
Stanowisko TSUE
Do instytucji zamawiającej należy zbadanie, czy koncepcja projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego i opis stanowią elementy lub zawierają elementy, które mogą być objęte ochroną na podstawie prawa własności intelektualnej, w szczególności prawa autorskiego, a tym samym są objęte określoną w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE podstawą odmowy ujawnienia informacji związaną z egzekwowaniem prawa. W tym względzie TSUE przypomniał, że nawet w przypadku uznania koncepcji i opisu lub ich części za utwory chronione prawem autorskim, co wymaga uznania ich za oryginalne w tym znaczeniu, że stanowią one własną twórczość intelektualną ich autora, odzwierciedlającą jego osobowość, ochrona ta jest zastrzeżona dla elementów stanowiących wyraz takiej twórczości i nie rozciąga się na idee, procedury, metody działania czy też koncepcje matematyczne jako takie. Ponadto – niezależnie od tego, czy stanowią one lub zawierają elementy chronione prawem własności intelektualnej – koncepcja projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opis sposobu wykonania danych prac lub usług mogą w stosownych przypadkach posiadać wartość handlową, która zostałaby bezpodstawnie naruszona w przypadku ujawnienia owej koncepcji i owego opisu w niezmienionej postaci. Ich opublikowanie może w takim wypadku spowodować zakłócenie konkurencji, w szczególności przez ograniczenie zdolności danego wykonawcy do wyróżnienia się przy wykorzystaniu tej samej koncepcji i tego samego opisu w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym może zaistnieć konieczność odmowy pełnego dostępu do informacji dotyczących koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opisu sposobu realizacji zamówienia na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lub możliwość takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy.
Pytanie piąte KIO
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości w związku z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE wskazującym, że kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru, muszą zapewniać możliwość efektywnej konkurencji i umożliwiać skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia, zezwala instytucji zamawiającej na ustanowienie danego kryterium oceny ofert, w szczególności kryterium ocenianego według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej, chociaż już w momencie ustanawiania tego kryterium wiadome jest, że wykonawcy część oferty odnoszącą się do tego kryterium obejmą tajemnicą przedsiębiorstwa, czemu instytucja zamawiająca się nie sprzeciwia, przez co konkurujący wykonawcy, nie mogąc zweryfikować ofert konkurentów i porównać ich z własnymi ofertami, mogą odnieść wrażenie zupełnej dowolności badania i oceny ofert przez instytucję zamawiającą?
Stanowisko TSUE
Dyrektywa 2014/24/UE stoi na przeszkodzie praktyce takiej, jak opisana w pytaniu piątym w ramach założenia faktycznego, na którym pytanie to się opiera. W konsekwencji nie ma potrzeby odpowiadania na to pytanie dotyczące kryteriów udzielenia zamówienia, jakich można używać w przypadku stosowania takiej praktyki polegającej na zachowywaniu poufności.
Pytanie szóste KIO
Czy wyrażoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości w związku z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE wskazującym, że kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru, muszą zapewniać możliwość efektywnej konkurencji i umożliwiać skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia, można interpretować tak, że zezwala ona instytucji zamawiającej na ustanowienie takiego kryterium oceny ofert, jak w niniejszym postępowaniu kryteria „koncepcja opracowania” i „opis sposobu realizacji zamówienia”?
Stanowisko TSUE
Ważne jest, aby kryteria udzielenia zamówienia nie przyznawały instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. W związku z tym, jak wynika z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, do kryteriów tych muszą być dołączone specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają owe kryteria. Jeżeli zatem instytucja zamawiająca ustala kryteria udzielenia zamówienia mające na celu ocenę jakości ofert, kryteria te nie mogą ograniczać się do odesłania do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia, lub do opisanego przez oferenta sposobu realizacji tego zamówienia, lecz muszą być do nich dołączone specyfikacje, które umożliwiają wystarczająco konkretną ocenę porównawczą oferowanego poziomu wykonania. W przypadku takim jak rozpatrywany w postępowaniu głównym, w którym kryteria związane z jakością odpowiadają łącznie 60% punktów, jakie mogą zostać przyznane w ramach punktacji oferty, tym bardziej istotne jest, w celu zagwarantowania obiektywnego porównania i uniknięcia ryzyka arbitralnego traktowania, aby kryteria te były uszczegółowione. Takie specyfikacje można podać między innymi poprzez określenie podkryteriów.
Pytanie siódme KIO
Czy art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665, nakazujący państwom członkowskim zapewnienie wykonawcom możliwości skutecznego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające oraz dostępności procedur odwoławczych dla podmiotu, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia, należy tak tłumaczyć, że stwierdzenie przez organ orzekający, że zastrzeżone przez wykonawców w danym postępowaniu dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, co skutkuje nakazaniem ich ujawnienia przez instytucję zamawiającą i udostępnienia konkurującym wykonawcom – jeżeli taki skutek nie wynika wprost z przepisów prawa – powoduje dla organu orzekającego obowiązek wydania rozstrzygnięcia o treści umożliwiającej temu wykonawcy ponowne wniesienie odwołania, w zakresie wynikającym z treści tych dokumentów, której wcześniej nie znał i z którego to powodu nie mógł skutecznie skorzystać ze środka ochrony prawnej, wobec czynności, co do której odwołanie by nie przysługiwało ze względu na upływ terminu do jego wniesienia, na przykład poprzez unieważnienie czynności badania i oceny ofert, których dotyczą przedmiotowe dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa?
Stanowisko TSUE
W przypadku stwierdzenia w toku rozpatrywania odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, że instytucja zamawiająca ma obowiązek ujawnić odwołującemu się informacje, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność, oraz że ze względu na nieujawnienie tych informacji naruszono prawo do skutecznego środka prawnego, stwierdzenie to nie musi koniecznie prowadzić do wydania przez tę instytucję zamawiającą ponownej decyzji o udzieleniu zamówienia, o ile krajowe prawo proceduralne pozwala sądowi rozpatrującemu sprawę na zastosowanie w toku postępowania środków przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego lub na uznanie, że odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia. Bieg terminu na wniesienie takiego odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.
