Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w ramach sporu pomiędzy spółką a organem administracji lokalnej departamentu Talsi i urzędem nadzoru nad zamówieniami publicznymi w przedmiocie wymagań przewidzianych w SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane.

W SIWZ (pkt 9.5) przewidziano, że „(..) w sytuacji, gdy oferent polega na zdolnościach innych przedsiębiorców, musi on wskazać tych przedsiębiorców i przedstawić dowód, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami. Jeżeli postanowiono o przyznaniu zamówienia wspomnianemu oferentowi, oferent ów musi przed udzieleniem zamówienia zawrzeć ze wspomnianymi przedsiębiorcami umowę o partnerstwie i przekazać ją instytucji zamawiającej. Umowa ta powinna zwierać:

1) klauzulę, zgodnie z którą każdy jest indywidualnie i solidarnie odpowiedzialny za wykonanie danego zamówienia,

2) wskazanie głównego wykonawcy uprawnionego do podpisania umowy o zamówienie publiczne i do zarządzania jej wykonaniem,

3) opis części robót, jaką ma wykonać każdy z uczestników,

4) ilość robot, jaką ma wykonać każdy z uczestników, wyrażoną procentowo.

Zawarcie umowy o partnerstwie może być zastąpione utworzeniem spółki jawnej”.

Ważność ww. pkt 9.5 SIWZ zakwestionowano przed urzędem nadzoru nad zamówieniami publicznymi. Jednak urząd ten odrzucił argumenty podniesione na poparcie odwołania, uznając, że we wskazanym punkcie instytucja zamawiająca zgodnie z prawem określiła, w jaki sposób oferent ma wykazać, że dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Wobec tego wniesiono skargę na tę decyzję do okręgowego sądu administracyjnego, który ją uwzględnił. W orzeczeniu sąd ten zauważył w szczególności, że w odniesieniu do pkt 9.5 SIWZ ani z ustawy o zamówieniach publicznych, ani z dyrektywy 2004/18 nie wynika, że instytucja zamawiająca może nałożyć na oferenta obowiązek przedstawienia zobowiązania do zawarcia umowy o partnerstwie z innymi podmiotami, na których zdolnościach oferent polega przy wykonaniu omawianego zamówienia, i wymagać, aby oferent zawarł z tymi podmiotami taką umowę lub aby utworzył z nimi spółkę jawną.

Na powyższe orzeczenie organ administracji lokalnej departamentu Talsi oraz urząd nadzoru nad zamówieniami publicznymi wniosły skargi kasacyjne do sądu najwyższego. Na poparcie swoich skarg organy te podniosły w szczególności, że wymagania przewidziane w pkt 9.5 SIWZ są uzasadnione koniecznością ograniczenia ryzyka niewykonania omawianego zamówienia. W tych okolicznościach sąd najwyższy postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym.

W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie TSUE przypomniał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów „niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań”, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że oferent będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Taka wykładnia jest zgodna z celem polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, założonym w dyrektywach z tej dziedziny w interesie nie tylko wykonawców, lecz również instytucji zamawiających. Ponadto wykładnia ta sprzyja ułatwianiu małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych, co zgodnie z jej motywem 32 jest również założeniem dyrektywy 2004/18/WE.

W przypadku gdy – dla przedstawienia swojej sytuacji finansowej i ekonomicznej, a także dla wykazania zdolności technicznych lub zawodowych, mając na celu dopuszczenie do uczestnictwa w postępowaniu przetargowym – spółka powołuje się na zdolności instytucji i przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru prawnego tych powiązań, musi ona udowodnić, że „rzeczywiście” dysponuje ona zasobami tych instytucji lub przedsiębiorstw, które to zasoby nie stanowią jej własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE do instytucji zamawiającej należy przeprowadzenie weryfikacji zdolności oferenta do wykonania określonego zamówienia. Celem tej weryfikacji jest w szczególności uzyskanie przez instytucję zamawiającą pewności, że oferent będzie rzeczywiście mógł korzystać z wszelkiego rodzaju zasobów, na których polega, w okresie objętym zamówieniem. W ramach tej kontroli art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE nie pozwalają ani na domniemanie, że taki oferent dysponuje albo nie dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, ani tym bardziej na wykluczenie a priori pewnych środków dowodowych. Wynika z tego, że oferent ma swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania określonego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań.

Dodatkowo, jak podniósł rzecznik generalny w pkt 43 opinii, art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE stanowi wyraźnie, iż tylko wyjątkowo przedstawienie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia oferentowi zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia stanowi akceptowalny dowód, że rzeczywiście dysponuje on tymi zasobami. W związku z tym przepisy te nie wykluczają w żaden sposób tego, aby oferent inaczej wykazał istnienie powiązań łączących go z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu prawidłowego wykonania zamówienia objętego jego ofertą.

Zgodnie bowiem z pkt 9.5 SIWZ instytucja zamawiająca wymaga, aby oferent zawarł umowę o partnerstwie z tymi podmiotami lub utworzył z nimi spółki jawnej przed udzieleniem zamówienia publicznego. Przewiduje zatem jedynie dwa sposoby pozwalające oferentowi na wykazanie, że dysponuje on zasobami niezbędnymi do wykonania omawianego zamówienia, z wyłączeniem innych środków dowodowych na istnienie powiązań prawnych między tym oferentem a podmiotami, na których zdolnościach polega. W tych okolicznościach zasada taka jak ta ustanowiona w pkt 9.5 SIWZ wyraźnie prowadzi do pozbawienia wszelkiej skuteczności art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE.

W świetle powyższego na zadane pytanie TSUE odpowiedział, iż art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE trzeba interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby instytucja zamawiająca mogła w SIWZ dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nałożyć na oferenta, który polega na zdolnościach innych podmiotów, obowiązek zawarcia z tymi podmiotami umowy o partnerstwie lub utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem zamówienia .