Wyrok SO odnośnie do in-house

Remondis wskazywał rozwiązania, które w jego ocenie były konieczne, aby zapewnić kontrolę analogiczną, a ich brak miałby świadczyć o niespełnieniu jednego z trzech warunków dopuszczających udzielenie zamówień in-house w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zdaniem SO regulacje wynikające z przepisów KSH rozpatrywane z uwzględnieniem regulacji ustawy o gospodarce komunalnej kreują stosowną podstawę do kontroli analogicznej. Ewentualne wprowadzenie innych dodatkowych rozwiązań jest cenne, ale nie jest warunkiem koniecznym dla zapewnienia „kontroli analogicznej jak nad własnymi jednostkami”. Potwierdzono tym samym, że nie musi to być wymiar tamujący jakiekolwiek samodzielne działania zarządu, czyniąc ten organ iluzorycznym.

Ponadto zarzuty w postępowaniu sądowym dotyczyły prognozy handlowej, która miała być niewiarygodna, m.in. dlatego, że nie uwzględniała waloryzacji cen. Sąd nie przychylił się jednak do argumentów Remondis w tym zakresie. Kwestionowano także posiadanie przez samorządową spółkę odpowiedniego zasobu kadrowego oraz sprzętowego, co miałoby powodować korzystanie z podwykonawców do realizacji zamówienia, a więc działanie wbrew ograniczeniom wynikającym z przepisów PrZamPubl. 

Warto zwrócić uwagę, że Remondis podnosił w sądzie okoliczności związane z realizacją umowy, wykorzystując fakt, że skarga była rozpatrywana już po zawarciu umowy in-house. Nie były one jednak przywoływane na etapie odwołania do KIO, gdy umowa nie była jeszcze zawarta i realizowana. Co istotne, w konsekwencji SO przyjął, że weryfikacji podlega to, czy można było udzielić zamówienia, a nie to, jak ono jest realizowane. 

Reasumując, zdaniem SO dla oceny zgodności udzielenia zamówienia in-house z przepisami PrZamPubl istotne są przesłanki wyrażone w art. 214 ust. 1 pkt 11 PrZamPubl. Dla przypomnienia wynika z nich, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest dopuszczalny, w przypadku gdy zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

1) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

2) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1;

3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.