W ocenie Sądu istotne jest, kiedy zamawiający dowiedział się, że wykonawca nie zawrze z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wtedy uzyskuje on prawo do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 1 ZamPubU. Jeżeli nastąpiło to przed upływem terminu związania ofertą, to kwestie techniczne wykonania nabytego prawa do zatrzymania wadium mogą zostać dokonane już po upływie terminu związania ofertą.
W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania sądowego wadium zostało złożone w formie gwarancji bankowej. Wykonawca odmówił zawarcia umowy, o czym poinformował zamawiającego kilka dni przed upływem terminu związania ofertą. Zamawiający postanowił zatrzymać wadium i wystąpił do banku, ale kilka dni po terminie związania. Pomimo tego bank zrealizował zobowiązanie z gwarancji. Nie zgodził się jednak z takim działaniem banku sam wykonawca i wniósł pozew do sądu, żądając zwrotu wadium, czego efektem był ww. wyrok.
