Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który na dzień wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego przewidującego kontynuację działalności

Stan faktyczny

Tribunale amministrativo regionale per la Campania (regionalny sąd administracyjny dla Kampanii, Włochy) oddalił skargę o stwierdzenie nieważności wniesioną przez wykonawcę przeciwko decyzji o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd ten uznał, że złożenie przez wykonawcę wniosku o otwarcie postępowania układowego było równoważne z przyznaniem przez nią, że znajduje się w sytuacji kryzysowej, co uzasadniało wykluczenie konsorcjum z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Consiglio di Stato (rada stanu) uznał, że decyzja o wykluczeniu jest zgodna z jego orzecznictwem, jednakże powziął wątpliwości czy art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. a) i b) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że obejmuje on sytuację wykonawcy, który złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego „in blanco” (wniosek o otwarcie postępowania układowego, który nie został złożony wraz z planem przewidującym wyraźnie kontynuację działalności) i w tym zakresie zwrócił się do Trybunału z pytaniami prejudycjalnymi.

Stanowisko TSUE 

Odnosząc się do pytań prejudycjalnych TSUE uznał, że w istocie sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego takiego jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym, które umożliwia wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który na dzień wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego, zastrzegając sobie prawo przedłożenia planu zakładającego kontynuację działalności. W uzasadnieniu do wyroku TSUE orzekł, że poprzez złożenie takiego wniosku wykonawca przyznaje, że znajduje się w trudnej sytuacji finansowej, która może podważać jego wiarygodność gospodarczą. Okoliczność, że we wniosku o otwarcie postępowania układowego wykonawca zastrzega sobie możliwość przedstawienia planu przewidującego kontynuację działalności, nie ma wpływu na to stwierdzenie.

Zdaniem Trybunału, fakultatywna podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2004/18, ma właśnie na celu zapewnienie instytucji zamawiającej, że zawiera umowę z wykonawcą, który jest wystarczająco wiarygodny gospodarczo. Ponadto, zgodne z prawem Unii Europejskiej, a zwłaszcza z zasadą równego traktowania w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego, jest zarówno wykluczenie przez ustawodawstwo krajowe z udziału w zamówieniu publicznym wykonawcy, który złoży wniosek o otwarcie postępowania układowego „in blanco”, jak i jego niewykluczanie (zob. pkt 48 wyroku). Warto podkreślić, że TSUE podkreślił znaczenie określenia przez państwa członkowskie warunków, na jakich fakultatywnej podstawy wykluczenia się nie stosuje. Bowiem fakt, że wykonawca jest przedmiotem postępowania układowego w rozumieniu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. b) dyrektywy 2004/18, nie wyklucza, iż w prawie krajowym dopuści się tego wykonawcę do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na warunkach określonych w przepisach krajowych.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w odniesieniu do zamówień publicznych objętych zakresem stosowania dyrektywy 2004/18, art. 45 ust. 2 tej dyrektywy pozostawia stosowanie siedmiu przypadków wykluczenia, o których w nim mowa, a które odnoszą się do uczciwości zawodowej, wypłacalności lub wiarygodności kandydatów startujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uznaniu państw członkowskich. Potwierdzenie powyższego znajdujemy w treści przepisu, w którym użyto zwrotu „z udziału w zamówieniu można wykluczyć” (zob. też wyr. TSUE z 14.12.2016 r., Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, pkt 28).

Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. b) tej dyrektywy zezwala, w celu zapewnienia wypłacalności kontrahenta instytucji zamawiającej, na wykluczenie z udziału w zamówieniu publicznym każdego wykonawcy, który jest w szczególności objęty postępowaniem układowym. Ponadto, w myśl art. 45 ust. 2 akapit drugi przepisów powyższej dyrektywy państwa członkowskie określają, zgodnie ze swoim prawem krajowym i z poszanowaniem prawa Unii Europejskiej, warunki wykonania przepisów tego ustępu. Wynika z tego, że pojęcia zawarte w tymże art. 45 ust. 2 akapit pierwszy, w tym wyrażenie „przedmiotem postępowania układowego” mogą zostać wyjaśnione i doprecyzowane w prawie krajowym, jednak z poszanowaniem prawa Unii Europejskiej (tak też TSUE w wyr. z 4.5.2017 r., Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, pkt 74 i przytoczone tam orzecznictwo).

Trybunał orzekł już bowiem, że art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 nie ma na celu jednolitego stosowania na szczeblu Unii Europejskiej wymienionych tam podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. W ramach tego państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub do uelastycznienia kryteriów ustanowionych w tym przepisie (wyr. TSUE z 14.12.2016 r., Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo). W takim przypadku dane państwo członkowskie powinno również określić warunki, na jakich fakultatywnej podstawy wykluczenia się nie stosuje (wyr. TSUE z 20.12.2017 r., Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani i Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, pkt 41).

W prawie polskim przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajdują się w art. 24 ustawy z 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej jako: ZamPublU). Ustawodawca zawarł w nim katalog obligatoryjnych i fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wśród przesłanek fakultatywnych ustawodawca dopuścił możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy: 1) w stosunku do niego otwarto likwidację; 2) w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku; 3) sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z 15.5.2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 243 ze zm., dalej jako: PrRestr); 4) ogłoszono jego upadłość, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 498 ze zm.; zob. art. 24 ust. 5 pkt 1 ZamPublU).

Wracając do stanu faktycznego sprawy odpowiednikiem włoskiego postępowania układowego są postępowania restrukturyzacyjne uregulowane w polskim Prawie restrukturyzacyjnym. Na gruncie Prawa zamówień publicznych postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi jednakże przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej takiej przesłanki nie stanowi okoliczność złożenia przez wykonawcy wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, w którym wskazuje on na powstanie stanu niewypłacalności lub zagrożenie niewypłacalnością. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 3 ust. 1 PrRestr celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego – również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Na marginesie, w postępowaniu upadłościowym zmierza się do zakończenia działalności przedsiębiorstwa, co wiąże się z rezygnacją podejmowania nowych interesów, w tym brania udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Reasumując, wyrok TSUE z 28.3.2019 r. (C-101/18) przewidujący możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który na dzień wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego przewidującego kontynuację działalności nie będzie miał istotnego wpływu na prawo polskie. Orzeczenie to potwierdza bowiem utrwalone orzecznictwo TSUE zgodnie z którym ustawodawca unijny pozostawia państwom członkowskim decyzję co do stosowania przypadków wykluczenia, które odnoszą się do uczciwości zawodowej, wypłacalności lub wiarygodności kandydatów startujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Polski ustawodawca nie zdecydował się jednak na ustanowienie przesłanki w myśl której należałoby wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który na dzień wydania decyzji o wykluczeniu złożył wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego.




 

Przetestuj System Legalis

 
Zadzwoń:
22 311 22 22
Koszt połączenia wg taryfy operatora.
lub zostaw swoje dane, a Doradca zdalnie
zbada Twoje potrzeby i uruchomi dostęp:

W polu numeru telefonu należy stosować wyłącznie cyfry (min. 9).


Wyślij

* Pola wymagane

Zasady przetwarzania danych osobowych: Administratorem danych osobowych jest Wydawnictwo C.H.Beck sp. z o.o., Warszawa, ul. Bonifraterska 17, kontakt: daneosobowe[at]beck.pl. Dane przetwarzamy w celu marketingu własnych produktów i usług, w celach wskazanych w treści zgód, jeśli były wyrażane, w celu realizacji obowiązków prawnych, oraz w celach statystycznych. W sytuacjach przewidzianych prawem, przysługują Ci prawa do: dostępu do swoich danych, otrzymania ich kopii, sprostowania, usunięcia, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia, cofnięcia zgody oraz wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych. Pełne informacje w Polityce prywatności.


Wydawnictwo C.H.Beck
ul. Bonifraterska 17
00-203 Warszawa
Tel: 22 311 22 22
E-mail: legalis@beck.pl
NIP: 522-010-50-28, KRS: 0000155734
Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy
w Warszawie Kapitał Spółki: 88 000 zł

Zasady przetwarzania danych osobowych