Waloryzacja umów w sprawie zamówienia publicznego

Istniejące przepisy dotyczące waloryzacji można klasyfikować według różnych parametrów, jednak z punktu widzenia praktyki kluczowy wydaje się podział na zmiany przewidziane (czyli wymagające klauzul uprzednio wprowadzonych do umowy) oraz nieprzewidziane (czyli niewymagające użycia klauzul waloryzacyjnych, oparte bezpośrednio na przepisach ustawowych).

Ponadto w kwestii waloryzacji w kontekście pandemicznym i wojennym wypowiedziały się dwie instytucje publiczne, mające istotny wpływ na interpretację przepisów – Urząd Zamówień Publicznych („Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 PrZamPubl” www.uzp.gov.pl ) oraz Prokuratoria Generalna („Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia” www.gov.pl/prokuratoria).

Zmiany przewidziane

Przepisy PrZamPubl zawierają dwie podstawy prawne, które można wykorzystać do tworzenia klauzul waloryzacyjnych – art. 455 ust. 1 pkt 1 oraz art. 439 PrZamPubl.

Przepis ogólny

Podstawowym przepisem pozwalającym na wprowadzanie zmian przewidzianych, w tym dotyczących wynagrodzenia wykonawcy, jest art. 455 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl. Najczęściej jednak ta podstawa prawna jest stosowana nie tyle dla samej waloryzacji wynagrodzenia, co dla zmian dotyczących również przedmiotu zamówienia, w wyniku których jakaś formuła zmiany wysokości wynagrodzenia występuje. Można ją również wykorzystywać do umów, w których nie istnieje obowiązek wprowadzania obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych (np. dla umów krótszych niż 6 miesięcy), które zostaną omówione odrębnie (art. 439 PrZamPubl).

Zgodnie z tym przepisem dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzenia zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Mając na uwadze powyższe wymogi ustawowe – im precyzyjniej zostałaby opisana dana klauzula, tym bezpieczniejsze jej zastosowanie. Klauzule waloryzacyjne raczej mają niewielkie szanse na modyfikację ogólnego charakteru umowy (lit. c), jednak nie każda z nich byłaby zgodna z pozostałymi wymogami (lit. a i b). Często stosowana na rynku klauzula waloryzacyjna oparta o wskaźnik GUS (miesięczny/kwartalny/półroczny itd. połączony ze wskazaniem poziomu wzrostu cen ) lub jego element branżowy wypełnia obowiązki zarówno dotyczące rodzaju i zakresu, jak i warunków wprowadzenia zmian dotyczących wynagrodzenia.

Zastosowanie jako podstawy waloryzacji art. 455 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl ogranicza do minimum ewentualne zarzuty wynikające z naruszenia treści art. 454 ust. 2 PrZamPubl, a w szczególności pkt 1 i 2 tego ustępu. Skoro zmiana została przewidziana w projekcie umowy załączonym do SWZ i każdy z wykonawców mógł się z nią zapoznać oraz uwzględnić w obliczaniu ceny oferty, to obydwa wskazane punkty opierające się na swoistym „zaskoczeniu” nowymi okolicznościami nie miałyby uzasadnienia.

Podstawa obowiązkowej waloryzacji

O ile art. 455 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl dotyczy sytuacji, w których nie ma obowiązku wprowadzania klauzul waloryzacyjnych, ale zamawiający uznaje to za wskazane, o tyle art. 439 PrZamPubl jest dedykowany obowiązkowym klauzulom dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia (choć w niektórych sytuacjach, w zależności od przyjętej formuły dopuszczalny byłby również termin „indeksacja”). Warto zwrócić uwagę na kilka aspektów, które mogą budzić wątpliwości oraz odmienne interpretacje.

Zakres przedmiotowy

Zgodnie z treścią art. 439 ust. 1 PrZamPubl waloryzacji/indeksacji podlegają umowy, których przedmiotem są roboty budowlane dostawy oraz usługi, zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy (termin skrócony z 12 miesięcy oraz dostawy dodane do katalogu rodzajów zamówień ustawą z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 poz. 2185). Zamawiający analizując, czy dana umowa podlega obowiązkowej waloryzacji/indeksacji, powinien więc wziąć pod uwagę dwa czynniki – rodzaj (przedmiot) umowy oraz czas jej trwania. W zdecydowanej większości zawieranych umów nie będzie wątpliwości ani odnośnie jednego, ani drugiego czynnika. Jednak pewna część umów nie będzie już tak jednoznaczna. Jako przykład można wskazać standardowy element umowy, czyli gwarancję/rękojmię. Zgodnie z KC jedno i drugie świadczenie ma charakter akcesoryjny i co do zasady nie stanowi przedmiotu zamówienia, ale w zdecydowanej większości przypadków ma charakter uprawnienia wynikającego z mocy prawa i co bardzo istotne – bez dodatkowego wynagrodzenia dla wykonawcy. I co kluczowe dla zagadnienia – zarówno gwarancja, jak i rękojmia, rozpoczynają swój bieg po przekazaniu przedmiotu zamówienia zamawiającemu potwierdzonego protokołem odbioru (po wykonaniu zamówienia), w związku z czym trudno byłoby je traktować jako element wykonania umowy. Jednak liczne umowy, które w swojej treści zawierają postanowienia gwarancyjne, zawierają również – w związku z gwarancją – dodatkowe, płatne świadczenia, np. płatne, okresowe obowiązkowe (pod rygorem utraty uprawnień gwarancyjnych) przeglądy gwarancyjne lub inne dodatkowe, płatne świadczenia. Z jednej strony na ogół są to kwoty niewielkie w porównaniu z wartością samego zamówienia, niemniej trwające dłuższy czas. Czy należy w związku z tym uznać, że umowa trwa aż do ostatniej płatności? Wydaje się, że tego typu interpretacja stanowiłaby pewne nadużycie. Jeżeliby uznać, że umowa kończy się z ostatnią płatnością w niej przewidzianą, to konsekwencje byłyby dalej idące niż wyłącznie ograniczające się do obowiązku (albo jego braku) uwzględniania klauzul waloryzacyjnych. Przepisy PrZamPubl uznają podpisanie protokołu odbioru jako zakończenie realizacji umowy w następujących sytuacjach – terminu sporządzenia raportu z realizacji umowy (art. 446 ust. 4 pkt 1 PrZamPubl), a pośrednio również terminu publikacji ogłoszenia o wykonaniu umowy (art. 448 PrZamPubl). Ponadto uznanie umowy za wykonaną wraz z ostatnią płatnością przesuwałoby często o całe lata termin zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 453 ust. 1 PrZamPubl).

Warto dodatkowo podkreślić, że jako termin sześciomiesięczny uznaje się czas, na jaki umowa została zawarta, a nie czas faktycznego wykonywania świadczeń objętych tą umową. Różnica w indywidualnych sytuacjach może być zasadnicza, ponieważ wykonawca nie zawsze realizuje umowę przez cały czas jej trwania, a ponadto chwila rozpoczęcia realizacji bywa trudna do uchwycenia.

Artykuł 439 ust. 1 PrZamPubl nakazuje wprowadzić do określonych terminem i zakresem umów klauzule waloryzacyjne. Jednak kształt tych klauzul, a przede wszystkim rozłożenie ciężaru ekonomicznego, który muszą ponieść strony, jest poza regulacją ustawową. Z pewnością byłoby sprzeczne z duchem i celem przepisu wprowadzenie klauzuli, że wykonawca ponosi całość dodatkowych zaistniałych kosztów (ich spadek jest wyłącznie teoretycznie możliwy, choć nie wykluczony – art. 439 ust. 4 PrZamPubl). Oznacza to, że jakiekolwiek analogie dotyczące waloryzacji, która od pewnego czasu już funkcjonuje w systemie zamówień publicznych (art. 436 ust. 4 lit. b PrZamPubl – omówione poniżej), a która – raczej głosami orzecznictwa, a nie wyraźnych norm ustawowych – sfinansowanie całego ciężaru ekonomicznego podwyższonych kosztów nakłada na zamawiającego, są całkowicie nieuprawnione. Treść art. 436 ust. 4 lit b PrZamPubl dotyczy bowiem wyłącznie zwiększonych obciążeń podatkowych, na które pełny wpływ mają władze publiczne. Tymczasem wzrost kosztów, o których mowa w art. 439 PrZamPubl, odnosi się do zmian cen rynkowych, na które władze publiczne mają wpływ co najwyżej bardzo ograniczony. Punktem wyjścia co do rozłożenia ciężaru ekonomicznego wzrostu kosztów powinno być dążenie do równomiernego ich podziału na strony. Zostało to wprost wyrażone przez Prokuratorię Generalną – „Analizując gospodarność planowanej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy należy podkreślić, że zasadą jest równomierne rozłożenie na obie strony kosztów ryzyka niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy. Stwierdzenie to nie oznacza, że ryzyko to musi być zawsze rozłożone po równo, nieuzasadnione jest natomiast przerzucenie tego ryzyka w całości na zamawiającego”. W odniesieniu do zarządzania ryzykiem – a w tej kategorii niewątpliwie mieści się co najmniej próba właściwego szacowania kosztów realizacji umowy w każdych warunkach – własnym jest, aby ryzyko było zarządzane przez tę stronę umowy, która dysponuje ku temu właściwszymi kompetencjami. W przypadku kosztów realizacji umowy to wykonawca jest stroną dysponującą pełnią wiedzy, zaś zamawiający na ogół (choć oczywiście istnieją wyjątki) posiada tyle informacji, ile wykonawca mu przekaże. Należy uwzględnić, że przepisy dotyczące waloryzacji nie uchylają powszechnie akceptowanej w gospodarce rynkowej zasady ryzyka gospodarczego, które ciąży na wykonawcy – to on lepiej od zamawiającego zna rynek, na którym funkcjonuje i oczekiwanie, że zamawiający je przejmie w pełni, a nawet w większości, jest zarówno bezpodstawne prawnie, jak i z racjonalnego punktu widzenia (zob. interesujący w tym kontekście wyrok SO w Łomży z 20.3.2020 r. (sygn. akt I Ca 86/20; publ. http://orzeczenia.lomza.so.gov.pl/). Prokuratoria Generalna wskazuje, że „nadzwyczajny wzrost cen, spowodowany okolicznościami zewnętrznymi, których przewidzenie było obiektywnie mało prawdopodobne (np. wybuch epidemii, konflikt zbrojny itp.), a przez to wykraczający poza zwykłe ryzyko kontraktowe wykonawcy, uzasadnia zmianę umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl (art. 144 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl), jeśli ma rzeczywisty wpływ na wykonanie konkretnej umowy. Zamawiający może dokonać zmiany koniecznej, to jest takiej, która jest wymagana w celu prawidłowego wykonania umowy zgodnie z jej pierwotnymi założeniami, zakłóconymi przez ww. okoliczności”. Zestawiając powyższe – do poziomu zaistnienia zwykłego ryzyka kontraktowego – ciężar ekonomiczny ponosi wykonawca, zaś koszty tego, co przekracza ten poziom powinny zostać rozłożone w miarę równomiernie pomiędzy strony.

Klauzule waloryzacyjne

W art. 439 ust. 2 PrZamPubl ustawodawca wskazał, co zamawiający ma obowiązek określić w umowie. Są to:

1. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (wskaźnikowy lub inny np. kosztowy),
3. sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Z powyższego wyliczenia wynikają następujące konsekwencje:

1. nie każdy wzrost kosztów realizacji skutkuje zastosowaniem klauzul waloryzacyjnych – zamawiający może określić poziom wzrostu kosztów, jaki uaktywnia waloryzację; nawet obiektywnie znaczny wzrost kosztów lub w uciążliwym dla wykonawcy zakresie nie musi oznaczać uruchomienia waloryzacji o ile nie przekracza wskazanego w umowie poziomu;
2. przepisy nie wprowadzają ani gotowych postanowień umownych, ani nawet klauzul generalnych, lecz szeroko pojęte wskazówki, czego powinny dotyczyć postanowienia umowne o waloryzacji bez przesądzania ich treści;
3. w żaden sposób nie przesądzono, jak powinien wyglądać rozkład ciężaru ekonomicznego zwiększonych kosztów, pozostawiając to decyzji zamawiającego; zauważa to również orzecznictwo – „Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów PrZamPubl w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy” (wyrok KIO z 24.8.2022 r. sygn. KIO 2063/22). Należy ponownie podkreślić, że jakiekolwiek analogie dotyczące waloryzacji ustawowej, mającej podłoże w zmianie podatków i obciążeń parapodatkowych (art. 436 ust. 4 lit. b PrZamPubl), są całkowicie nieuprawnione wobec waloryzacji kosztowej. W przypadku tej drugiej wyłącznie zamawiający w umowie decyduje jaką część zwiększonych kosztów przyjmie na siebie – „Zasadniczym celem jego [tj. art. 436 ust. 4 lit. b PrZamPubl i jego poprzednika w PrZamPubl] wprowadzenia jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może ponieść w przypadku zamówienia długoterminowego, w związku z podwyższeniem obciążeń finansowych, które stanowią element kosztów jego realizacji. W oparciu o zawarte w treści umowy klauzule waloryzacyjne dokonywana będzie korekta wynagrodzenia przysługującego wykonawcy w sytuacji zaistnienia zmian przepisów, co jednocześnie będzie miało wpływ na koszty realizowanego zamówienia. Z drugiej strony ochrona, będąca konsekwencją powiązania wynagrodzenia wykonawcy ze stawkami pewnych należności publicznoprawnych, kształtujących wysokość ceny za jego roboty lub usługi, będzie przysługiwać również zamawiającemu w przypadku obniżenia ciężarów, które podwyższały wynagrodzenie wykonawcy” („Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. H. Nowak, Warszawa 2021, s. 1156–1157; publ. www.uzp.gov.pl ). Przy czym warto zauważyć, iż spadek cen (czyli deflacja) jest zjawiskiem ekstremalnie rzadkim i jeżeli występuje, to ma śladowe znaczenie;
4. brak odniesienia do (ewentualnie zwiększonych) kosztów poniesionych przez wykonawcę przed umowną datą dokonania waloryzacji lub złożenia wniosku o waloryzację (poza specyficznym i dość jednostkowym art. 439 ust. 3 PrZamPubl), czyli świadczeń już wykonanych, względnie wykonanych, ale jeszcze niezapłaconych – co nie oznacza oczywiście zakazu waloryzacji wstecznej, ale podkreśla rolę i wolę zamawiającego w tym aspekcie;
5. do obowiązków wykonawcy należy wykazanie zarówno zmiany kosztów na rynku, jak i ich wpływu na koszty realizacji zamówienia; brak w tym względzie oczywistości i np. doniesienia medialne, nawet w mediach branżowych, są zdecydowanie niewystarczające;
6. zdecydowana większość sytuacji, które będą wymagały waloryzacji, będą również wymagały negocjacji pomiędzy stronami umowy; zarówno biorąc pod uwagę ogólnikowość przepisów art. 439 PrZamPubl, jak i względne nieprzygotowanie zamawiających do waloryzowania umów, to zupełny margines stanowią waloryzacje automatyczne (czyli typowe indeksacje), w których z góry wiadomo o ile zmieni się wynagrodzenie wykonawcy;
7. klauzule waloryzacyjne z założenia nie powinny prowadzić do konieczności zawierania aneksów, ale w praktyce takie sytuacje będą się zdarzać, w szczególności gdy przyczyną wzrostu kosztów jest zdarzenie gwałtowne i nieprzewidywalne (np. skutki pandemii lub wojny); waloryzacja nie stanowi zmiany umowy, wprowadzenia do niej nowych zagadnień, lecz wypełnienie już istniejących; w określonych sytuacjach nie można wykluczyć ewentualnych zmian postanowień umowy, ale wówczas podstawę prawną należy rozszerzyć o przesłanki zmiany umowy (art. 454–455 PrZamPubl), co oznacza całkowicie odmienny mechanizm prawny; dokumentem podsumowującym zgodną wolę stron w zakresie waloryzacji może być obustronnie podpisany protokół ustaleń lub inny podobny dokument.

Dodatkowo warto zwrócić uwagę na następujące zagadnienia:

1. choć przepisy nie różnicują (w ogóle nie wspominają) wynagrodzenia kosztorysowego od ryczałtowego, to dla wykonawcy prostszy do wykazania byłby wzrost kosztów w kosztorysie niż w ryczałcie. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego kosztorys ofertowy (nawet jeżeli był wymagany) ma dość sporny prawnie charakter, co znajduje swoje potwierdzenie np. w orzecznictwie KIO (zob. wyrok KIO z 30.11.2020 r. sygn. KIO 2961/20); nie zmienia to faktu, że waloryzacja wynagrodzenia jest przy spełnieniu ustawowych przesłanek w obu przypadkach (kosztorysie i ryczałcie) obowiązkowa;
2. im bardziej szczegółowe regulacje umowne dotyczące waloryzacji, tym mniejsze ryzyko sporu z wykonawcami, gdy zaistnieje potrzeba dokonania waloryzacji, jednak zbyt sztywne i mało elastyczne postanowienia, tym trudniejsza może się okazać waloryzacja, gdy okoliczności faktyczne wyjdą poza przewidziane klauzule;
3. brak jakiegokolwiek urzędowego cennika składników kosztowych dla materiałów budowlanych (poza nie do końca adekwatnym wskaźnikiem zmiany ceny produkcji budowlano-montażowej), w związku z czym każdy mechanizm (podstawa zmiany cen) przewidziana w umowie jest równie dopuszczalna;
4. tzw. koszyk inflacyjny GUS (czyli składniki brane pod uwagę przy obliczaniu inflacji) jest na tak dużym poziomie ogólności, że nie sposób racjonalnie wziąć go pod uwagę jako precyzyjny wyznacznik przy zmianie cen poszczególnych cen kosztorysowych, choć elementy branżowe koszyka (np. wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej) mogą być bardziej użyteczne; nie zmienia to jednak faktu, że na rynku nie funkcjonuje żaden wskaźnik o podobnej wiarygodności, co dane publikowane przez GUS.

Waloryzacja ustawowa

Niezależnie od waloryzacji kosztowej, w przepisach PrZamPubl od wielu lat funkcjonuje obowiązek wprowadzania w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień dotyczących zmian umowy w zakresie zmian obciążeń podatkowych i parapodatkowych (art. 436 pkt 4 lit b PrZamPubl). Klauzule te regulują zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

1. stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
4. zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z 4.10.2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079).

Należy mieć na uwadze kilka implikacji wynikających z powyższego obowiązku:

1. zmiana wynagrodzenia będzie miała miejsce, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę np. podniesienie minimalnego wynagrodzenia za pracę w sytuacji, w której żaden z pracowników wykonawcy/podwykonawcy nie otrzymuje tak niskiego wynagrodzenie nie będzie miało wpływu na wynagrodzenie samego wykonawcy;
2. głosami zarówno orzecznictwa (np. wyrok KIO z 9.3.2015 r. sygn. 346/2015) jak i poglądem Urzędu Zamówień Publicznych, a nie wyraźnych norm ustawowych sfinansowanie całego ciężaru ekonomicznego podwyższonych kosztów nakłada się na zamawiającego;
3. obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych ustawowych nie przekłada się na relację wykonawca–podwykonawca, a przynajmniej przepisy takiego obowiązku wyraźnie nie nakładają (jak dla waloryzacji kosztowej – art. 439 ust. 5 PrZamPubl); można w tym zakresie posiłkować się treścią art. 463 PrZamPubl.

Zmiany nieprzewidziane

Obok zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, które powinny być, zgodnie z przepisami PrZamPubl, opisane w treści samej umowy, dopuszczalne są również takie, których wprowadzenie opiera się bezpośrednio na przepisach ustawowych.

Okoliczności nieprzewidywalne

Podstawowym przepisem, który jest sugerowany przez UZP jako podstawa do zmian waloryzacyjnych w okolicznościach wymykających się standardowym przewidywaniom jest art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl. Zgodnie z tym przepisem dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Zarówno PG jak i UZP wyrażają tożsamy pogląd – w zaistniałych okolicznościach zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o przesłankę nieprzewidywalności jest dopuszczalna i uzasadniona:

1. Podsumowując, nadzwyczajny wzrost cen, spowodowany okolicznościami zewnętrznymi, których przewidzenie było obiektywnie mało prawdopodobne (np. wybuch epidemii, konflikt zbrojny itp.), a przez to wykraczający poza zwykłe ryzyko kontraktowe wykonawcy, uzasadnia zmianę umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl (art. 144 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl), jeśli ma rzeczywisty wpływ na wykonanie konkretnej umowy. Zamawiający może dokonać zmiany koniecznej, to jest takiej, która jest wymagana w celu prawidłowego wykonania umowy zgodnie z jej pierwotnymi założeniami, zakłóconymi przez ww. okoliczności. – Prokuratoria Generalna (s.6);
2. Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl – UZP (s. 12).

W przypadku UZP ograniczono się do konfliktu na Ukrainie, ale takie same skutki (m.in. przerwanie łańcucha dostaw, niedostępność materiałów, wzrost cen materiałów i kosztów robocizny) spowodowała również pandemia, która w niektórych istotnych gospodarczo regionach świata nadal jest czynnikiem, który zaburza normalny proces gospodarczy.

Zmiany o niskiej wartości

Zgodnie z treścią art. 455 ust. 2 PrZamPubl dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Powyższy przepis jest o tyle praktyczny, że nie wymaga wykazywania zaistnienia żadnych dodatkowych elementów (nieprzewidywalności, konieczności, niekompatybilności itd.) w celu jego zastosowania. Zamawiający może go użyć tyle razy, ile uzna za stosowne o ile dotrzyma ograniczeń w nim zawartych. Najbardziej nieprecyzyjny jest aspekt dotyczący braku zmiany ogólnego charakteru umowy. W swoim materiale UZP (s. 9) wskazuje czym może być taka zmiana – „Przykładem zmiany charakteru umowy może być:

1. zmiana przedmiotu zamówienia z usług na roboty budowlane i odwrotnie,
2. zmiana umowy na czas określony na umowę na czas nieokreślony,
3. zmiana zamówienia publicznego na koncesję”.

Oznacza to, że skorzystanie z art. 455 ust. 2 PrZamPubl jako podstawy do waloryzacji ogólnego charakteru umowy nie zmieni.

Ustawa o zniesieniu barier administracyjnych

Rozwiązaniem, które funkcjonuje obok przepisów PrZamPubl i pozwala na zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim o charakterze waloryzacyjnym, jest ustawa z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185), a w szczególności art. 48 tej ustawy.

Zgodnie z nim, w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:

1. zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2. dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
3. zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
4. zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
   1. zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
   2. terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
   3. sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

W przypadku, gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1–3 ustawy:

1. strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;
2. sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS.

W związku z cytowanymi przepisami nasuwa się kilka wniosków:

1. umożliwiają one zmiany wyłącznie tych umów, które były zawarte („w toku”) przed 9.11.2022 tj. dniem wejścia w życie ustawy; ustawodawca prawdopodobnie wyszedł z założenia, że umowy zawarte po tej dacie powinny uwzględniać już wszelkie niezbędne klauzule waloryzacyjne;
2. mają one charakter zdecydowanie szerszy niż nawet skumulowana (jeżeli można tak to ująć) treść art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 PrZamPubl – pozwalają na zmiany zarówno dotyczące samego wynagrodzenia, sposobu jego naliczania, zakresu i terminu umowy, czyli realnie na zmiany wszystkich istotnych postanowień umowy; zasadniczo treść art. 48 ustawy swym szerokim zakresem jest zbliżona do podstaw aneksowania umów dedykowanych okolicznościom pandemicznym na podstawie art. 15r ustawy z 2.3.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.);
3. brak jest ograniczenia dotyczącego ewentualnej zmiany charakteru umowy oraz ograniczeń dotyczących progu unijnego (jak w art. 455 ust. 2 PrZamPubl), natomiast zawierają ograniczenie dotyczące maksymalnie jednorazowo wzrostu o 50% wartości pierwotnej umowy;
4. mając na uwadze ich kompletność i brak odniesienia do art. 454–455 PrZamPubl należy uznać, iż stanowią autonomiczną, samodzielną podstawę zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezależną od przepisów PrZamPubl; oznacza to, że zamawiający ma wybór z której podstawy prawnej skorzystać;
5. nie wprowadzają obowiązku dokonania waloryzacji – to nadal decyzja (i ewentualne ryzyko) zamawiającego; zmiana umowy, w tym waloryzacja, jest zaledwie dopuszczalna; wykonawca nie dysponuje roszczeniem wobec zamawiającego o dokonanie waloryzacji, może jednak od umowy odstąpić na ogólnych zasadach, jeżeli waloryzacji nie będzie a miałaby wpływ na należyte wykonanie umowy;
6. zamawiający musi wymagać od wykonawcy wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy zmianą cen na rynku a zmianą kosztów realizacji danej umowy; samo powołanie się na wojnę i/lub pandemie jest niewystarczające.

Art. 48 ust. 3–5 ustawy z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców zawiera ponadto stosowne postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia w umowach pomiędzy wykonawcą/podwykonawcą/dalszym podwykonawcą.

Ograniczenia waloryzacji kosztowej

Otwartym pozostaje pytanie, na ile do waloryzacji kosztowej zaistniałej wskutek pandemii i wojny na Ukrainie mają zastosowanie ograniczenia, o których mowa w art. 454 PrZamPubl (o ile w danej sytuacji zwaloryzowanie wymaga zmiany umowy). Zgodnie ze wskazanym przepisem istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei zmiana jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności, jeżeli zmiana:

1. wprowadza warunki, które, gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;
2. narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
3. w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;
4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą.

O ile ostatni punkt ma znaczenie w analizowanej sytuacji raczej niewielkie, o tyle trzy pierwsze mogą wprost wchodzić w kolizję z tezami zawartymi w cytowanych opiniach instytucji publicznych. Co więcej, wydaje się, że art. 48 ustawy z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców może być nie tylko trudny do pogodzenia z ww. ograniczeniami, ale i „standardową” przesłanką zmiany umowy dotycząca nieprzewidywalności tj. art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl.

Powyższe orzeczenie nie dotyczy samej waloryzacji, ale ma istotny wpływ na kwestie finansowe, w związku z czym ma znaczny ciężar gatunkowy. Za istotne, a więc niedopuszczalne, niedopuszczalne uznano nie tyle podwyższenie wynagrodzenia (co nie było przedmiotem orzeczenia), ale nawet sam fakt wcześniejszej niż planowano wypłaty części wynagrodzenia wykonawcy. Dla wielu wykonawców absolutnym priorytetem jest płynność finansowa. Utrata płynności często skutkuje poważnymi problemami dla wykonawcy, z upadłością włącznie. W takich sytuacjach wcześniejsze uzyskanie przynajmniej części wynagrodzenie może się okazać ważniejsze niż uzyskanie np. 10–20% jego podwyższenia, ale wypłaconego po kilku miesiącach. Orzeczenie zostało wydane pod rządami PrZamPubl, jednak jego treść można odpowiednio odnieść do dzisiejszego brzmienia art. 454–455 PrZamPubl, w tym w szczególności „wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści” (art. 454 ust. 2 pkt 1 PrZamPubl). Czy w związku z powyższym dopuszczalna jest zmiana umowy pozwalająca na wcześniejszą niż pierwotnie przewidywano wypłatę części (lub całości) wynagrodzenia? Pośrednio odpowiedzi twierdzącej na to pytanie udziela Prokuratoria Generalna w swoim materiale – „Analiza zamawiającego w szczególności powinna odnosić się do prawdopodobnych w danych okolicznościach scenariuszy zdarzeń, na przykład sytuacji, w której dojdzie do ogłoszenia upadłości wykonawcy, czy scenariusza, w którym wobec zaprzestania przez wykonawcę realizacji przedmiotu umowy dojdzie do odstąpienia od umowy, powstanie konieczność ponowienia procedury zamówieniowej itp. Takie zdarzenia mogą bowiem skutkować znacznym zwiększeniem kosztów wykonania inwestycji (związanym z wzrostem cen, koniecznością przeprowadzenia inwentaryzacji, zaznajomienia się przez nowego wykonawcę z robotami już wykonanymi), czy też wydłużeniem wykonania kontraktu, co z kolei może wypływać negatywnie na realizację interesu publicznego i rodzić dodatkowe koszty. Tego rodzaju okoliczności mogą uzasadniać zmianę umowy w zakresie, który nie będzie w pełni tożsamy z zakresem żądania opartego o art. 3571 KC lub art. 632 § 2 KC”.

Obydwa powyższe orzeczenia dotyczą ważnej kwestii, jaką jest dotrzymanie lub zmiana (wydłużenie) terminu realizacji umowy. W pierwszym orzeczeniu uznano to za zmianę istotną, czyli z założenia niedopuszczalną, o ile nie została przewidziana, a w drugim to sposób na brak kary umownej. Wbrew typowej praktyce, nie w każdej umowie termin jest również istotny. Decydujące znaczenie ma uznanie, jaką rolę termin pełni w danej umowie jest jej przedmiot i charakter. Czym innym bowiem jest umowa na roboty budowlane, w której przedmiotem jest budowa obiektu w określonym, narzuconym, czasie (np. 12 miesięcy), a czym innym w kontekście terminu jest umowa na dostawę artykułów biurowych (również na 12 miesięcy), ale zawierająca nieprzekraczalny limit wynagrodzenia wykonawcy. W pierwszym przypadku czas to koszt i potencjalne oszczędności dla wykonawcy, a w drugim już niekoniecznie. Dodatkowo należy podkreślić, iż postulowana w obydwu orzeczeniach niemożność przedłużenia umowy pozostaje w kolizji z treścią art. 48 ust. 1 pkt 4 lit b ustawy z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, który wprost dopuszcza możliwość zmiany terminu realizacji umowy.

Mając na uwadze ratio legis zarówno przepisów art. 48 z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, jak i zaistnienie nowego kontekstu (skutki pandemii i wojny na Ukrainie) dla art. 455 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl wydaje się, że zamawiający nie powinien obawiać się skorzystać z możliwości zmiany terminu realizacji umowy, o ile jest w stanie powiązać tę zmianę ze sutkami pandemii lub wojny na Ukrainie.

Waloryzacja w umowie podprogowej (poniżej 130 000 zł)

Należy jednoznacznie podkreślić brak jakiegokolwiek związku, nawet pośredniego, pomiędzy zamówieniami podprogowymi (art. 2 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl) a przesłankami zmiany umowy, o których mowa w art. 454–455 PrZamPubl. Formalnie zamawiający może modyfikować treść umowy podprogowej wedle własnego uznania, na podstawie zasady swobody umów – art. 3531 KC, oraz – o ile wprowadził do niej jakieś kontraktowe ograniczenia – z poszanowaniem treści zawartej umowy. W praktyce pojawia się wątpliwość, na ile zamawiający powinien czuć się związany (bo prawnie związany nie jest) pierwotną treścią warunków przetargu (zapytania ofertowego/ogłoszenia w postępowaniu, wskutek którego została zawarta umowa).

Jest to zagadnienie pozostające całkowicie poza regulacją przepisów KC dotyczących zawierania umów, choć stanowi przedmiot okazjonalnego zainteresowania służb kontrolnych. Czy w związku z tym należałoby uznać klauzule aneksowe za element konieczny warunków przetargu cywilistycznego, a docelowo – treści umowy podprogowej, na podobieństwo regulacji PrZamPubl? Z pewnością nie. Nawet jeżeli zamawiający nie przewidział żadnych zasad dokonywania zmian w umowie podprogowej, to jeżeli pojawiłaby się taka potrzeba, to odpowiedniej modyfikacji można dokonać formalnie opierając się na wspomnianej zasadzie swobody umów oraz na efektywności wydatkowania wskazanej w szeroko uprzednio analizowanym art. 44 ust. 1 FinPubU. Uzasadnienie zmiany umowy podprogowej powinno koncentrować się na aspekcie celowości i gospodarności, a nie dopuszczalności prawnej.

Jeżeli zamawiający w chwili prowadzenia postępowania dysponowałby bardziej sprecyzowanymi zamiarami co do wartości, liczby, zakresu czasowego i innych istotnych kwestii dotyczących przyszłych aneksów, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby stosowne klauzule wprowadzić. Tego typu klauzule mają dla wykonawców, których zachowanie w pierwszej kolejności należy brać pod uwagę, funkcję przede wszystkim informacyjno-ostrzegawczą. Jeżeli zamawiający w trakcie realizacji umowy zaproponowałby nieoczekiwaną zmianę umowy, która byłaby nie do zaakceptowania dla wykonawcy, wówczas aneks nie doszedłby do skutku. Klauzule aneksowe sygnalizują z wyprzedzeniem ewentualne zamiary zamawiającego.

Dokonanie waloryzacji jest realnie uzależniony wyłącznie od posiadania środków finansowych przez zamawiającego. Przeszkody w żadnym wypadku nie mogą stanowić przepisy, ponieważ możliwa jest zarówno waloryzacja przewidziana w pierwotnej umowie jak i nieprzewidziana. Waloryzację w większości sytuacji można dodatkowo powiązać ze zmianą innych postanowień umownych i dostosować wymiar finansowy do zakresu realizacji.