Ujawnienie oświadczenia zamawiającemu na konkretnym nośniku

Stan faktyczny

W przetargu nieograniczonym zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się opierając się na tym, że stanowiła ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony formularz, zeskanowany do pliku w formacie PDF, który to plik został następnie opatrzony podpisem elektronicznym przez tą samą osobę, która opatrzyła formularz oferty odręcznym podpisem. Według zamawiającego taki dokument stanowił kopię elektroniczną, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Zgodnie bowiem z art. 10a ust. 5 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej jako: ZamPublU) oferta powinna być sporządzona, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W okolicznościach tej sprawy nie było wątpliwości co do tego, że dokument oferty został prawidłowo podpisany podpisem elektronicznym. Rzecz sprowadzała się zatem do dokonania wykładni ww. przepisu i ustalenia czym w istocie jest postać elektroniczna oferty, a dalej – czy uprzednio wydrukowany, wypełniony odręcznie i następnie zeskanowany do formatu PDF formularz oferty, stanowi postać elektroniczną oferty. Ustawodawca nie zdefiniował bowiem pojęcia oferty w postaci elektronicznej. Żaden przepis prawa nie wskazuje też, że oferta powinna stanowić formularz ofertowy uzupełniony za pomocą edytora tekstu, a nie może stanowić formularza ofertowego wypełnionego odręcznie i następnie zeskanowanego.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza oparła się w przedmiotowym wyroku na odmiennej interpretacji niż dokonano tego w kontrowersyjnym i szeroko komentowanym wyroku KIO 2611/19. Uznała bowiem, że złożenie oświadczenia w postaci oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje nie w chwili podpisania oferty (tzw. teoria oświadczenia), ani nie w chwili jej wysłania (tzw. teoria wysłania). Oferta zostaje złożona zamawiającemu z chwilą jej doręczenia. Moment ten ma istotne znaczenie, ponieważ co do zasady właśnie wtedy powstają skutki prawne związane ze złożeniem oświadczenia woli oraz stan związania wykonawcy jego treścią. Wtedy również należy oceniać, czy oświadczenie to zostało ujawnione w sposób ważny, zrozumiały i spełniający wymogi ustanowione przez przepisy prawa (czy stanowi przejaw woli zawarcia umowy określonej treści).

Kluczowe jest, że nie było sporne pomiędzy stronami, że odwołujący ujawnił zamawiającemu ofertę wyłącznie w formie elektronicznej, poprzez przesłanie oferty na platformę zamawiającego, zatem w sposób wskazany w art. 10a ust. 1 ZamPublU, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący w żaden inny sposób nie ujawnił swojej woli, w tym nigdy nie doręczono zamawiającemu oferty w formie pisemnej. Z tego względu wzbudziło wątpliwość KIO przypisywanie ważkiego znaczenia przez zmawiającego czynnościom wykonawcy, które poprzedziły ujawnienie oświadczenia woli. Zachowanie polegające na przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie postaci papierowej własnoręcznym podpisem (art. 78 § 1 KC) nie jest zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC ujawnia w sposób dostateczny wolę osoby zamierzającej złożyć ofertę, bowiem w ustalonym stanie rzeczy doszło do ujawnienia woli w postaci oferty złożonej w formie określonej w art. 10a ust. 5 ZamPublU – poprzez przekazanie zamawiającemu oferty sporządzonej w formie elektronicznej, podpisanej podpisem elektronicznym, złożonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, poprzez platformę elektroniczną.

Innymi słowy – w ocenie KIO – kiedy wykonawca sporządzi dokument w postaci papierowej, podpisze go, zeskanuje, a później nośnik papierowy zniszczy, czy „wrzuci do szuflady”, to takie pierwotne, nieujawnione „zarzewie” dokumentu oferty w postaci papierowej, które nigdy nie zostało ujawnione zamawiającemu, nie może być w ogóle nazwane ofertą. W ustalonym stanie faktycznym rozpoznawanego odwołania oferta „powstała” z chwilą zakończenia czynności podpisania pliku pdf podpisem elektronicznym oferty i wprowadzeniem pliku do elektronicznego nośnika (platformy zamawiającego). To bowiem zachowanie – jako całość, stanowiło złożenie oświadczenia woli zawarcia umowy, a więc, za art. 60 KC, zachowanie się osoby, które ujawniło jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej.

Za błędne uznano więc stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący dokonał scalenia formy pisemnej i formy elektronicznej oferty, skoro jedyną ujawnioną i doręczoną ofertą jest ta przekazana drogą elektroniczną i podpisana podpisem elektronicznym. Nie można mówić o ofercie w formie pisemnej, kiedy wykonawca wydrukował ofertę i ją ręcznie podpisał, ponieważ oświadczenie to nigdy nie zostało zamawiającemu w takiej formie ujawnione i nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Papierowa forma (materiał, nośnik), włożona do szuflady, nie może stanowić ważnej oferty, gdyż nie zawiera koniecznego elementu dla oświadczeń dwustronnych, tj. ujawnienia i doręczenia zamawiającemu, co jest niezbędne, aby oświadczenie woli w ogóle mogło zaistnieć w obrocie prawnym. Przygotowanie i wydrukowanie przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie takiej postaci własnoręcznym podpisem, jest zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny woli osoby zamierzającej złożyć ofertę – bowiem do jej ujawnienia, zgodnie z art. 10a ust. 5 ZamPublU, wymaga się nadania oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W ocenie KIO wykonawca składając ofertę (przesyłając ją na platformę zamawiającego), dokonał ujawnienia swojej woli zawarcia umowy na warunkach wskazanych w dokumentacji postępowania. Czynność ta spowodowała, że oferta wywołuje skutek prawny – zaczyna istnieć w obrocie prawnym. Nie ma tu zatem kopii, podpisany ręcznie formularz ofertowy „z szuflady” nie jest ofertą w znaczeniu prawa materialnego, bowiem nie jest ważnym oświadczeniem woli. W uproszczeniu, podpisanie elektroniczne nie może spowodować powstania kopii oferty, ponieważ „oryginał” powstaje z chwilą ujawnienia zamawiającemu – wcześniej jest jedynie substratem, „półproduktem” procesu powstawania oświadczenia woli (nie zaś dowodu).

W konsekwencji powyższego KIO stwierdziła, że zamawiający w sposób nieprawidłowy – z powodu błędu wynikającego z wadliwej wykładni przepisów prawa, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU w zw. art. 78¹ KC zw. z 14 ZamPublU oraz art. 10a ust. 5 ZamPublU – odrzucił ofertę odwołującego.