Przy analizie uchwały (http://www.sn.pl/sprawy/SitePages/Zagadnienia_prawne.aspx?ItemSID=944-16544171-be1b-4089-b74b-413997467af2&ListName=Zagadnienia_prawne&Rok=2017) i jej ewentualnym wykorzystaniu w praktyce trzeba jednak mieć na uwadze, że uchwała dotyczy przepisów ZamPublU w brzmieniu sprzed ZmZamPublU16, a dokładnie obowiązujących do 18.10.2014 r., na co zwraca uwagę sam Sąd Najwyższy. Po tej dacie brzmienie art. 46 ust. 4a ZamPublU uległo już zmianom, co przedstawia poniższa tabela.

Brzmienie art. 45 ust. 4a ZamPublU obowiązujące do 18.10.2014 r.

Brzmienie art. 45 ust. 4a ZamPublU obowiązujące od 19.10.2014 r. do 27.7.2016 r.

Brzmienie art. 45 ust. 4a ZamPublU obowiązujące od 28.7.2016 r.

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ZamPublU, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ZamPublU, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ZamPublU, z przyczyn leżących po jego stronie , nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ZamPublU, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ZamPublU, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ZamPublU, z przyczyn leżących po jego stronie , nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ZamPublU, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ZamPublU, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej

Podkreślić należy, że z ukształtowanej dotychczas linii orzeczniczej sądów, w tym SN, wynika, że wykonawca ponosi winę za nieuzupełnienie dokumentów tylko przy zachowaniu całkowitej bierności, umyślności i celowości oraz nasileniu złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego (np. wyrok SN z 13.3.2013 r., CSK 444/12, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 11.3.2014 r., I ACa 789/13, Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17.1.2014 r., I ACa 1356/13). Ponadto w uzasadnieniu postanowienia z 27.11.2014 r. (IV CSK 115/14) Sąd Najwyższy wypowiedział pogląd, że zwrot wadium jest możliwy tylko wtedy, gdy ustalone zostanie, że wykonawcy nie można postawić zarzutu jakiegokolwiek zaniedbania przewidzianego z art. 46 ust. 4a ZamPublU. Tezę tę powtórzył także Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 12.7.2016 r. (I ACa 340/16), m.in. stwierdzając, że przesłanką warunkującą zatrzymanie wadium nie jest wykazanie przez zamawiającego zmowy wykonawców.

Sąd Najwyższy w omawianej uchwale z 22.6.2017 r. uznał natomiast, że wadium podlegało zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a ZamPublU w brzmieniu obowiązującym do 18.10.2014 r. , także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ZamPublU.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy zauważyć, że wydana obecnie uchwała SN jest wynikiem zapytania prawnego, czy niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w rozumieniu art. 46 ust. 4a ZamPublU, w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oznacza tylko przypadek całkowitej bierności wezwanego wykonawcy czy także obejmuje sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

W celu lepszego zrozumienia problemu warto zatem, choćby ogólnie, przedstawić stan faktyczny. Otóż zamawiający (gmina) ogłosił przetarg na projekt i wykonanie stałej ekspozycji miejscowego muzeum. Od wykonawców wymagano m.in. wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia w zorganizowaniu minimum dwóch wystaw multimedialnych i wniesienia 100 000 zł wadium. Jeden z wykonawców nie złożył dokumentów potwierdzających ten warunek. W wyniku wezwania do uzupełnienia przedstawił wykaz wykonanych usług i referencji. Po ich sprawdzeniu przez zamawiającego ustalono, że realizował tylko zadania techniczne, takie jak montaż, czego nie można było uznać za zorganizowanie wystawy. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy i zatrzymał wadium. Wykonawca następnie wystąpił o zwrot tego wadium do sądu, a sąd I instancji nakazał jego zwrot wraz z odsetkami. Na kolejnym etapie sąd apelacyjny powziął jednak wątpliwość, jak należy rozumieć niezłożenie dokumentów, które w świetle art. 46 ust. 4a ZamPublU pozwala zatrzymać wadium, czego efektem było zapytanie prawne do SN.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały wskazał, że problematyczny przepis ZamPublU został wprowadzony w celu ukrócenia możliwości pojawienia się zmowy cenowej przy przetargu publicznym, zwłaszcza wtedy, gdy jeden z uczestników albo zachowuje się biernie albo celowo składa bezwartościowe dokumenty po to tylko, aby inny wykonawca, z którym pozostaje w zmowie, wygrał przetarg. Z tego względu uznano, że nie można ograniczyć możliwości zatrzymania wadium przez zamawiającego tylko do sytuacji, w której uczestnik w ogóle nie składa na wezwanie żadnych dokumentów. Zezwolenie na składanie jakichkolwiek dokumentów w przetargu przeciągnęłoby bowiem, w ocenie SN, całą procedurę i ułatwiłoby zmowy cenowe.