W kontekście podanej problematyki na uwagę zasługują regulacje DrPublU. Kluczowe znaczenie dla podanej problematyki mają przepisy zawarte w art. 7 DrPublU, gdzie postanowiono, po pierwsze, że do dróg gminnych zalicza się drogi o znaczeniu lokalnym niezaliczone do innych kategorii, stanowiące uzupełniającą sieć dróg służących miejscowym potrzebom, z wyłączeniem dróg wewnętrznych. Po drugie, zaliczenie do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu. Po trzecie, ustalenie przebiegu istniejących dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy.

Jakkolwiek nie wynika to wprost z ww. przepisów, to w orzecznictwie sądowym akcentuje się, że konieczną przesłanką do podjęcia przez radę gminy, na podstawie art. 7 ust. 2 DrPublU, uchwały o zaliczeniu drogi do kategorii dróg gminnych jest legitymowanie się przez gminę prawem własności do gruntów, po których droga taka przebiega. Droga, która nie jest własnością gminy, nie może być bowiem drogą gminną i z tego powodu nie może być zaliczona do dróg gminnych. Wobec tego uchwała, którą zalicza się do dróg gminnych drogę, która nie jest własnością gminy, narusza w sposób istotny art. 7 ust. 1 DrPublU, z którego wynika, że tylko droga spełniająca warunki zaliczenia do dróg publicznych może być zaliczona do tej kategorii dróg.

W kontekście poruszonego zagadnienia warto odnotować stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu nadzorczym Wojewody Podkarpackiego z 8.2.2022 r. (P-II.4131.2.41.2022; https://edziennik.rzeszow.uw.gov.pl). We wskazanym orzeczeniu zakwestionowano możliwość zaliczenia określonej działki jako drogi publicznej, bowiem gmina nie wykazała przed organem nadzorczym tytułu własności do tej nieruchomości, a dodatkowo nieruchomość nie miała założonej księgi wieczystej.

Organ nadzoru weryfikując ww. zapisy wskazał dodatkowo kilka aspektów prawnych:

1) uchwała zaliczająca do kategorii dróg gminnych działkę, która nie jest własnością gminy, narusza w istotny sposób art. 7 ust. 1 DrPublU ;

2) uchwała o zaliczeniu drogi do drogi publicznej powinna być poprzedzona czynnościami zmierzającymi do przejęcia własności drogi przez podmiot publicznoprawny, a nie odwrotnie;

3) skoro oceniana uchwała zalicza do kategorii dróg gminnych działkę, mimo że nie stanowi ona własności gminy, to należy stwierdzić, że uchwała w zakwestionowanym zakresie, w sposób istotny narusza art. 7 ust.1 DrPublU.

Podsumowując, stanowisko organu nadzoru jest prawnie uzasadnione. Rada gminy nie może podejmować uchwały o zaliczeniu do kategorii dróg gminnych nieruchomości, co do której nie jest w stanie wykazać prawa własności. W sytuacji, gdy gmina zamierza formalnie przeprowadzić drogę przez taką nieruchomość, powinna uprzednio podjąć stosowne czynności administracyjno-prawne celem przejęcie tejże nieruchomości na własność.