W projekcie Przewiduje się m.in. zmiany w przepisach: ZamPublU, KC, DyscFinPublU i FinPubU w zakresie powiązanym lub mogącym być powiązanym z procesem udzielania zamówień publicznych.

Ograniczenie obowiązku uzyskiwania zgody inwestora

W świetle projektu wykonawca robót budowlanych będzie miał co do zasady możliwość wykonania swojego świadczenia osobiście albo przy pomocy innych osób (podwykonawców) i nie będzie musiał w tym względzie uzyskiwać, tak jak obecnie, zgody inwestora. Jednakże inwestor i wykonawca będą mogli określić w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przy pomocy oznaczonego podwykonawcy (konkretnych robót lub zadań). Umowa w tym zakresie będzie mogła być zawarta wraz z umową o roboty budowlane bądź już w trakcie jej wykonywania. Uregulowanie tej kwestii w umowie pomiędzy inwestorem i wykonawcą będzie równoznaczne z wyrażeniem przez inwestora zgody na wykonywanie konkretnych robót przez danego podwykonawcę oraz będzie skutkowało solidarną odpowiedzialnością inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego temu podwykonawcy.

Ponadto zaproponowano, aby solidarna odpowiedzialność powstawała także w przypadku zgłoszenia inwestorowi danego podwykonawcy wraz z określeniem szczegółowego przedmiotu wykonywanych przez niego robót. W takim wypadku przyjmuje się domniemanie zgody inwestora, które zostaje przełamane dopiero z chwilą złożenia sprzeciwu przez inwestora wykonawcy i podwykonawcy.

Umożliwienie podwykonawcy zgłoszenia inwestorowi wykonywanych przez niego robót bez konieczności przedstawiania umowy podwykonawczej lub jej projektu

Istotną zmianę, w porównaniu z obecnie obowiązującym art. 6471 KC, stanowi umożliwienie dokonywania zgłoszenia wykonywania robót przez oznaczonego podwykonawcę zarówno przez wykonawcę, jak i samego podwykonawcę, oraz brak konieczności przedstawiania inwestorowi umowy podwykonawczej lub jej projektu. Rozwiązanie takie powinno prowadzić do znaczącego uproszczenia oraz skrócenia procesu powstawania solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, także w przypadku bierności wykonawcy. Zakłada się przy tym, że warunkiem skuteczności przedmiotowego zgłoszenia jest określenie tożsamości podwykonawcy w sposób umożliwiający jego identyfikację przez inwestora oraz wskazanie przedmiotu jego robót.

Zakres robót powinien zostać określony – w zależności od przedmiotu powierzanych podwykonawcy robót – w sposób na tyle szczegółowy, aby możliwe było oszacowanie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za te roboty, które ma stanowić limit odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Dla swej skuteczności zgłoszenie to powinno zostać doręczone inwestorowi przed rozpoczęciem przez podwykonawcę robót. Dzięki temu uzyska on pewność odnośnie podmiotów odpowiedzialnych za zapłatę należnego mu wynagrodzenia, co może stanowić istotny czynnik wpływający na podjęcie przez niego decyzji o przystąpieniu do wykonywania robót.

Ograniczenie odpowiedzialności inwestora

W projektowanym art. 6471 § 3 KC jednoznacznie sprecyzowano rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do limitu odpowiedzialności inwestora. Wskazano, że inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że przekracza ona wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za te roboty budowlane (których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo umowy). W tym drugim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo umowy. Sformułowanie takie oznacza, że ciężar dowodu co do okoliczności, że wynagrodzenie zastrzeżone dla podwykonawcy w jego umowie z wykonawcą przewyższa kwotę, która limituje odpowiedzialność inwestora, spoczywa na inwestorze.

Solidarna odpowiedzialność inwestora za wynagrodzenie należne dalszym podwykonawcom

Przewiduje się odpowiednie zastosowanie art. 6471 § 5 KC do ochrony roszczeń dalszych podwykonawców. Realizowana jest ona przez ustanowienie solidarnej z kontrahentem dalszego podwykonawcy odpowiedzialności inwestora i wykonawcy. Podmiotem wyrażającym akceptację na wykonywanie robót przez dalszego podwykonawcę będzie wyłącznie inwestor i wykonawca. Odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących podwykonawców do dalszych podwykonawców oznacza także, że podmiotem dokonującym zgłoszenia dalszego podwykonawcy inwestorowi może być wyłącznie sam dalszy podwykonawca lub jego kontrahent. Podmioty te powinny być także adresatami ewentualnego sprzeciwu inwestora i wykonawcy wobec dokonanego zgłoszenia.

Stosunek art. 6471 KC do art. 143a-143d ZamPublU

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że art. 143a-143d ZamPublU mają charakter szczególny w stosunku do art. 6471 KC. Proponowana zmiana art. 6471 KC nie zmienia relacji tego przepisu do art. 143a-143d ZamPublU. W dalszym ciągu relacje pomiędzy zamawiającym, wykonawcą i podwykonawcą w związku z wykonywaniem zamówienia publicznego kształtowane więc będą w oparciu na obowiązujących przepisach ZamPublU, które wprowadzają szczególny reżim odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. W związku z tym uznano, że jednoznacznego sprecyzowania w art. 143c ust. 8 ZamPublU wymaga zakres stosowania przepisów kodeksowych w związku z zamówieniem publicznym, którego przedmiotem są roboty budowlane, realizowanym przy pomocy podwykonawców.

Zaproponowano nadanie, w art. 6 projektu ustawy, przepisowi art. 143c ust. 8 ZamPublU brzmienia: „do solidarnej odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy KC, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Taka redakcja nawiązuje do konstrukcji przyjętej w art. 139 ust. 1 ZamPublU i nie wzbudza w ocenie projektodawcy wątpliwości co do zakresu stosowania przepisów KC i ZamPublU.

Ugody zawierane przez JSFP w sprawach dotyczących należności cywilnoprawnych oraz relacja zawierania takich ugód do naruszenia dyscypliny finansów publicznych

W art. 7 i art. 8 projektu ustawy przewidziano zmiany odpowiednio do przepisów FinPubU i DyscFinPublU. Z uzasadnienia wynika, że choć podmiot publiczny podlega regułom prawa cywilnego, jak wszyscy pozostali uczestnicy stosunków cywilnoprawnych, to jak wskazała GKO w orzeczeniu z 28.6.2007 r. (DF/GKO-4900-26/30/07/18): „rezygnacja z wierzytelności przez jednostkę sektora finansów publicznych nie może być zupełnie dowolna. Jednostki te powinny kierować się w swojej działalności finansowej zasadami celowości, oszczędności i działania dla dobra finansów publicznych”.

Ponieważ wskazane kryteria są niedookreślone, w powiązaniu z szerokim zakresem DyscFinPublU, może to skutkować tym, że osoby ponoszące tę odpowiedzialność obawiają się sięgania po polubowne metody rozwiązywania sporu. Rozwiązywanie sporów przez podmioty publiczne przez zawarcie ugody może być dla osób ponoszących odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odbierane jako ryzykowne na tyle, że na takie rozwiązania się nie decydują. Uznano więc, że uregulowania wymaga kwestia powiązania uprawnienia do zawarcia ugody przez JSFP z zasadami gospodarowania środkami publicznymi, przewidzianymi w FinPubU.

Zwrócono przy tym uwagę, że w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego częstym zjawiskiem jest nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych po stronie zamawiającego i wykonawcy. Ponadto postanowienia umowne definiujące obowiązki wykonawcy czy podstawy naliczenia kar umownych niejednokrotnie opisane są bardzo lakonicznie, co stwarza pole do rozbieżności interpretacyjnych. Rygorystyczna interpretacja postanowień umownych przez zamawiającego może prowadzić do naliczenia wykonawcy bardzo wysokich kar umownych nawet za najmniejsze przewinienia lub, w skrajnym wypadku, do odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Działanie takie powoduje szereg negatywnych konsekwencji zarówno po stronie wykonawcy, jak i zamawiającego. W takiej sytuacji za zasadne oraz celowe należałoby uznać skorzystanie z polubownej formy rozwiązania sporu.

Podkreślono, że celem projektowanej regulacji jest racjonalizacja działań podmiotów publicznych na wzór podmiotów prywatnych, które dysponują faktyczną możliwością wyboru sposobu zakończenia sporu (rozstrzygnięcie sądu, ugoda), po uwzględnieniu wszystkich możliwych skutków, nie tylko prawnych, ale i ekonomicznych. Projektowana regulacja stworzy wyraźną podstawę prawną, w oparciu na której podmioty publiczne będą miały możliwość rozważenia, czy z punktu widzenia zasad racjonalnego działania i gospodarowania środkami finansowymi zasadne jest zakończenie sporu ugodą. Dzięki ugodzie może dojść np. do skrócenia czasu otrzymania zapłaty przez podmiot prywatny od dłużnika będącego JSFP, z drugiej strony poniesienia przez jednostkę niższych kosztów; nie tylko kosztów związanych z należnością główną i odsetkami, ale także wydatków związanych z prowadzeniem postępowania (zarówno własnych, jak i strony przeciwnej).

Zaproponowano wprowadzenie do FinPubU przepisu art. 54a, który będzie stanowił podstawę do zawierania przez podmioty publiczne ugody w sprawach o należności cywilnoprawne mające charakter sporny. Przepis ten umożliwi podmiotom publicznym zawieranie ugody w sprawach o takie należności w przypadku dokonania przez nie oceny, że skutki ugody będą korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Ocena skutków ugody powinna przy tym następować przy uwzględnieniu okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia oraz przewidywanego czasu trwania i kosztów postępowania. Regulacja ta ma stanowić niezależną od art. 55-59 FinPubU podstawę do zakończenia sporu co do należności cywilnoprawnych, mogącą znaleźć zastosowanie przed wszczęciem postępowania sądowego albo arbitrażowego, albo w ich toku. Wyjaśniono, że projektowana regulacja nie wpływa na obecne uregulowania prawne w zakresie zmiany treści umowy w toku wykonywania zamówienia publicznego, określone w art. 144 ZamPublU.

Podmiot publiczny (zarówno będący jednostką szczebla centralnego, jak i JST) będzie zobligowany do rozważenia, czy korzystniejsze z punktu widzenia prawnego oraz ekonomicznego byłoby prowadzenie sporu sądowego, czy też zawarcie ugody. Na podmiocie tym będzie spoczywał obowiązek uwzględnienia okoliczności danej sprawy, zasadności spornych roszczeń (np. w drodze analizy rozstrzygnięć sądowych w analogicznych stanach faktycznych i prawnych) i prawdopodobieństwa ich zaspokojenia, a także przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania. Korzyść wynikająca z zawarcia ugody powinna być badana w odniesieniu do korzyści samej jednostki lub odpowiednio (w zależności od tego, jakiego podmiotu dana sporna należność dotyczy) Skarbu Państwa albo budżetu JST. Może bowiem dojść do sytuacji, gdy jednostka zawierająca ugodę nie odniesie bezpośrednich korzyści, ale powstaną one po stronie Skarbu Państwa albo budżetu JST. Ocena jednostki powinna być udokumentowana i stwierdzona pismem. Pozwoli to na ewentualną weryfikację prawidłowości oceny ex post. Do zawarcia ugody w imieniu JSFP będzie uprawniona, tak jak obecnie, osoba reprezentująca jednostkę na podstawie przepisów prawa albo stosownych upoważnień.

Prawidłowe dokonanie oceny i zawarcie na jej podstawie ugody nie powinno stanowić naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dlatego zaproponowano, aby w przepisach DyscFinPublU wprost wskazać, że wykonanie ugody, dokonywanie wydatków, zaciąganie lub zmiana zobowiązań nie mogą stanowić naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeżeli są wynikiem ugody zawartej z poszanowaniem przepisów prawa (w szczególności reguł ustanowionych w art. 54a FinPubU).