Projekt nowego ZamPublU – Opinie ekspertów

 
Zasadności wprowadzenia nowego Prawa zamówień publicznych nikt nie kwestionuje. W ubiegłym roku odbyły się liczne i owocne konsultacje społeczno- zawodowe o charakterze rozpoznawczym, zorganizowane przez UZP. Sformułowano całkiem rozsądne założenia urzędowe zmian legislacyjnych. Z pewnym opóźnieniem udało się zamknąć pierwszą fazę przygotowawczą, obwieszczając wstępny projekt rządowy nowej regulacji.
 
Do najważniejszych osiągnięć należy uwzględnienie większości postulatów środowiskowych. Wszystkich – rzecz jasna – uwzględnić nie było można, z uwagi na kontrowersyjny charakter niektórych propozycji, niespójność systemową lub niezgodność z polityką rządu.
 
Udało się zrealizować dwa podstawowe kierunki zmian: ugruntowanie podstaw normatywnych dla pełnej elektronizacji procedur udzielania zamówień publicznych wraz z rozwiązaniami towarzyszącymi (dotyczącymi zwłaszcza wymagań dokumentacyjnych), wynikającymi z nowych dyrektyw europejskich, a także wyeliminowanie wielu rozwiązań chybionych lub przestarzałych, zwłaszcza rzutujących na tok procedur przetargowych.
 
Wzmocniono podstawy zamówień innowacyjnych, wprowadzając obligatoryjne konkursy na twórcze prace projektowe. Rozszerzono zakres środków odwoławczych, obejmując nimi także zamówienia mniejszej wartości, usprawniono postępowanie odwoławcze oraz kontrolę sądową nad orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, powierzając ją jednemu wyspecjalizowanemu sądowi o właściwości ogólnokrajowej. Poprawiono też unormowania ogólne zasad udzielania zamówień publicznych.
 
Nie udało się jednak wdrożyć wszystkich założeń zmierzających do unowocześnienia, usprawnienia i odformalizowania wymagań proceduralnych.
 
Postępowanie, zwłaszcza przetargowe, to rozwinięty, uporządkowany i w koniecznym zakresie sformalizowany – niestety - tryb, czyli ciąg czynności zapadających sukcesywnie, w przepisanej kolejności oraz formie, z poszanowaniem przejrzystości (przewidywalności), równego traktowania uczestników oraz reguł uczciwej konkurencji. Musi toczyć się sprawnie, z uwzględnieniem ochrony praw wszystkich uczestników. W przeciwnym wypadku, obok zwykłej uciążliwości, spada konkurencyjność zamówień, która – niestety – w porównaniu do innych krajów wciąż utrzymuje się na opłakanym poziomie (średnio ok. 2 – 3 ofert w przetargu).
 
Zniechęceni wykonawcy poszukują zleceń w innych sferach rynku. Tymczasem zamówienia publiczne sięgają aż do 20% obrotu zawodowego, z udziałem przedsiębiorców i innych profesjonalnych uczestników tego obrotu. Kształtują obraz rynku, zwłaszcza budowlanego. Mogłyby też odgrywać doniosłą rolę stymulacyjną w rozwoju całej gospodarki. Dlatego, z uwagi na potrzebę wzrostu dynamiki rozwojowej, od początku postulowano zwiększenie syntetyki, przejrzystości i prostoty regulacji, w połączeniu z usunięciem nadmiernych przerostów ilościowych i zbędnej kazuistyki. Tymczasem wyszło odwrotnie.
 
W szczególności razi objętość całej regulacji, składającej się z rekordowej liczby 680 artykułów, brak troski o zachowanie rozwiązań syntetycznych oraz powściągliwości w operowaniu przepisami deklaratywnymi i instrukcyjnymi, które nie mogą być zbyt częste, z uwagi na niepotrzebne obciążenie pozostałej materii ustawowej o funkcjach normatywno-regulacyjnych.
 
Towarzyszy temu brak oszczędności w systematyce, nadmierna drobiazgowość (widoczne są: niekończące się „wyliczanki”, wyjątki od wyjątków, powtórzenia, niezręczne odesłania i inne mankamenty redakcyjne), a nawet parokrotne operowanie nie w pełni zasadnymi wymogami formalnymi.
 
Nie bez znaczenia jest też zdarzający się brak dostatecznego szacunku dla nadrzędnych zasad kodeksowych, sprawdzonych i funkcjonujących przejrzyście, na tle wypracowanego od lat bagażu doświadczeń i dorobku orzecznictwa. Wprawdzie niektóre z nich wymagają niekiedy zwykłego wzmocnienia, ale nie opozycyjnego konstruowania ryzykownych rozwiązań zamiennych.
 
Taki kierunek grozi niepotrzebnie utratą spójności regulacji. Ponadto dostrzegalne są, na szczęście tylko sporadycznie, nie zasługujące na żadną aprobatę rozwiązania promujące zbędną biurokrację w zamówieniach publicznych. Każde prawo regulujące wymogi proceduralne nie może, z uwagi na swoją „wybujałą” treść, zniechęcać do jego przestrzegania, czy też tylko do usprawiedliwiania popełnianych błędów.
 
Z drugiej strony obwieszczony projekt nowego Prawa zamówień publicznych można potraktować jako wynik gruntownej analizy postulatów oraz całościowej inwentaryzacji problemów do dalszego legislacyjnego wykorzystania. Wykonano bowiem olbrzymią pracę inwentaryzacyjną, ogarniając całość problematyki nowelizacyjnej oraz niełatwych w ocenie postulatów. Po poddaniu projektu dalszej rzetelnej dyskusji na poziomie profesjonalnym oraz stosownej „obróbce” weryfikacyjnej, akt ten może stanowić podstawę do sformułowania lepszych rozwiązań normatywnych, w połączeniu ze zmianami redakcyjnymi, zmierzającymi do zwiększenia przejrzystości, syntetyki oraz radykalnego ograniczenia liczby przepisów.
 
Przechodząc do rozwinięcia powyższych uogólnień, w pierwszej kolejności nasuwa się potrzeba zwiększenia troski o przestrzeganie nadrzędnej zasady swobody kontraktowej, która, mimo licznych ograniczeń, nadal jest najważniejsza w zamówieniach publicznych, co wynika z konieczności subsydiarnego stosowania przepisów Kodeksu cywilnego.
 
Projektowany art. 21, słusznie awansowany do rangi zasady, powinien przyświecać całej regulacji, co najmniej w zakresie takiego założenia, że w dyspozycjach warunków zamówienia, zarówno proceduralnych, jak i tych przeznaczonych do umowy finalnej o zamówienie publiczne, wszystko jest dozwolone, co nie zostało wyraźnie zakazane bądź nakazane. Założenie to wymusza automatycznie oszczędne podejście do przepisów przewidujących jakiekolwiek ograniczenia swobody kontraktowej oraz wstrzemięźliwość w konstruowaniu rozwiązań konkurencyjnych względem dyspozycji kodeksowych, z zasady sprawdzonych i wyrosłych z wieloletnich tradycji.
 
Oczywiście w imię harmonizacji ponadnarodowej trzeba uwzględnić także dyspozycje dyrektyw europejskich, lecz spośród licznych zaleceń fakultatywnych liczą się tylko te, które odpowiadają rodzimej tradycji oraz interesom krajowym (stąd np. przedsiębiorcę w stanie upadłości powinno się wykluczać a limie, a nie dopiero na wypadek, gdy zamawiający tak zastrzeże z góry w warunkach zamówienia).
 
Odstępstwa od kodeksu muszą być więc ograniczone, absolutnie jedynie do przypadków koniecznych, aby zamówienia publiczne były jak najmniej odmienne względem zasad obrotu powszechnego, co dobrze służy zwłaszcza wykonawcom. Tymczasem przeczą temu liczne przepisy projektowanej ustawy, ( przykładowo wskazujące, że zamawiającemu lub wykonawcy coś wolno, podczas gdy to samo im wolno na gruncie zasady swobody kontraktowej, bez jakiejkolwiek ingerencji ustawowej ) albo przepisy zawierające zwykłe deklaracje intencji.
 
Z kolei niepotrzebnym naruszeniem tradycji jest wprowadzanie za wszelką cenę nowych pojęć, niekiedy nie licujących z powagą języka normatywnego, takich jak „progi unijne”, „zamówienia klasyczne”, „zamówienia zastrzeżone” itd., wymagających na dodatek rozwiniętych definicji, ponieważ nie są jasne. Tymczasem wystarczyłoby samo pojęcie „zamówienia”, a rozmaite zamówienia „szczególne” powinno się dookreślać na bieżąco.
 
Koniecznie wyeliminować trzeba operowanie definicjami chybionymi, jak np. utożsamianie udzielenia zamówienia z „nabyciem robót, dostaw lub usług”, zamiast ze zwykłym zawarciem umowy finalnej. Nie można też konstruować zasady pisemności postępowania w oderwaniu od kodeksowych form czynności prawnych.
 
Kilka z zaproponowanych definicji wymaga werbalnego doprecyzowania, np. konkurs jest procedurą wstępnego wyboru najlepszego wykonawcy, a nie przyrzeczeniem publicznym będącym jedynie jego podstawą. W ogóle należałoby zrezygnować z deklaracji oczywistych, zwłaszcza wtedy, gdy zawarte w nich intencje wynikają już z innych przepisów, jak np. w przypadku art. 2 tłumaczącym to, co wynika z zakresu stosowania ustawy oraz z przepisów definicyjnych. W odniesieniu natomiast do pozostałych – wielokrotnie zamiast rozbudowanych deklaracji wystarczałby co najwyżej jeden sensowny przepis kierunkowy, jak np. co do „polityki zakupowej państwa”, z ewentualnym odesłaniem do innych źródeł normatywnych.
 
Konieczna jest ponadto redukcja przepisów o zamówieniach udzielanych na zasadach szczególnych. Dotychczasowe ich ujęcie, być może nadmiernie oszczędne, okazuje się jednak lepsze. Ponadto parę zastrzeżeń nasuwają przepisy o wyborze oferty, zwłaszcza w zakresie dopuszczalnego sposobu poprawiania tzw. nieistotnych omyłek (chodzi w istocie o zmianę oferty), możności wyboru oferty po upływie terminu związania, co prowadzi do niedozwolonego przekształcenia procedury przetargowej w negocjacyjną z naruszeniem zasad równości, przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz organizowania po wyborze oferty spotkania z udziałem wszystkich wykonawców.
 
Nie do przyjęcia jest dopuszczenie specjalnego postępowania koncyliacyjnego, z wyłączeniem drogi sądowej, z uwagi na powszechne prawo do sądu, publicznoprawny obowiązek dochodzenia roszczeń przez zamawiającego ograniczający możność ugodowego załatwienia sprawy oraz - najważniejsze – nieuchronne trudności procesowe przy braku dostatecznego profesjonalizmu składów Krajowej Izby Odwoławczej.



 

Przetestuj System Legalis

 
Zadzwoń:
22 311 22 22
Koszt połączenia wg taryfy operatora.
lub zostaw swoje dane, a Doradca zdalnie
zbada Twoje potrzeby i uruchomi dostęp:

W polu numeru telefonu należy stosować wyłącznie cyfry (min. 9).


Wyślij

* Pola wymagane

Zasady przetwarzania danych osobowych: Administratorem danych osobowych jest Wydawnictwo C.H.Beck sp. z o.o., Warszawa, ul. Bonifraterska 17, kontakt: daneosobowe[at]beck.pl. Dane przetwarzamy w celu marketingu własnych produktów i usług, w celach wskazanych w treści zgód, jeśli były wyrażane, w celu realizacji obowiązków prawnych, oraz w celach statystycznych. W sytuacjach przewidzianych prawem, przysługują Ci prawa do: dostępu do swoich danych, otrzymania ich kopii, sprostowania, usunięcia, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia, cofnięcia zgody oraz wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych. Pełne informacje w Polityce prywatności.


Wydawnictwo C.H.Beck
ul. Bonifraterska 17
00-203 Warszawa
Tel: 22 311 22 22
E-mail: legalis@beck.pl
NIP: 522-010-50-28, KRS: 0000155734
Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy
w Warszawie Kapitał Spółki: 88 000 zł

Zasady przetwarzania danych osobowych