Paragrafy adaptują się do technologii

Polemika sędziego Dariusza Czajkowskiego „Sąd nie może na siłę szukać paragrafu” („Rzecz o prawie” z 30 stycznia 2018 r.) skłoniła nas do ponownego podniesienia najważniejszych kwestii uznania płatności zbliżeniowej cudzą kartą za kradzież z włamaniem. To nobilitujące, gdy argumentacja komentatorów pobudza do dyskusji środowiska prawnicze (tu: nad wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 marca 2017 r., sygn. akt III KK 349/16).

Nikt zajmujący się prawem karnym nie może abstrahować od osiągnięć prawoznawstwa w ustalaniu znaczenia tekstu prawnego, czyli sposobów wykładni. Pierwszorzędne znaczenie ma dorobek derywacyjnej, zintegrowanej koncepcji wykładni (zob. M. Zieliński, „Derywacyjna koncepcja wykładni jako koncepcja zintegrowana”, RPEiS 2006, z. 3). We współczesnej teorii prawa podkreślana jest konieczność kompleksowego stosowania wszystkich jej reguł i należy ją kontynuować mimo uzyskania jednoznaczności językowej interpretowanego pojęcia, gdyż nie jest to nigdy ani ostatni, ani rozstrzygający krok (zob. M. Zieliński, „Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki”, Warszawa 2012, s. 238, 343). Ponadto w wyniku badań empirycznych zakwestionowane zostało „domniemanie języka potocznego”, na którym opierają się tezy polemisty (zob. A. Choduń, „Leksyka tekstów aktów prawnych”, RPEiS 2006, z. 4). Nie możemy zaakceptować podejścia do wykładni prezentowanego w komentowanym artykule.

Język to słowa, a nie skamieliny

Język naturalny jest konwencją społeczną i cechuje się wieloznacznością (polisemią). To użytkownicy słów nadają im znaczenia, a desygnaty poszczególnych pojęć zmieniają się w ciągu lat. Jest to powszechny proces, gdyż język to żywe instrumentarium dostosowujące się do rzeczywistości. W XXI w. obserwujemy informatyzację niemalże wszystkich obszarów życia. Za pomocą zaprogramowanej elektroniki można skutecznie zabezpieczać mienie (drzwi otwierane kartą zbliżeniową, samochód z immobilizerem lub funkcją keyless). Mamy to na uwadze, przystępując do analizy przepisów.

Wątpliwości polemisty wiążą się z zaprezentowaną przez nas tezą, że znamiona „zabiera” i „włamanie” to pojęcia języka prawnego rozumiane odmiennie niż w ogólnym języku polskim. Skąd czerpiemy upoważnienie do stawiania prezentowanej tezy? – pyta sędzia Czajkowski, który jednoznacznie sprzeciwia się nadawaniu tym słowom znaczenia innego niż potoczne. Dyrektywy derywacyjnej koncepcji wykładni pozwalają odejść od ogólnego znaczenia danego zwrotu, jeżeli w języku prawniczym jest on rozumiany jednolicie. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku obu tych znamion.

„Włamanie” uznawane jest za swoiste pojęcie języka prawnego zarówno w literaturze naukowej (zob. M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, „Kodeks karny. Część szczególna”. Tom III. Komentarz, red. A. Zoll, Warszawa 2016, s. 80), jak i w orzecznictwie (zob. główną tezę postanowienia Sądu Najwyższego z 6 grudnia 2006 r., sygn. akt. III KK 358/06). Niezależnie od tego przyjrzyjmy się interpretacji D. Czajkowskiego, który twierdzi, że włamanie to „wdarcie do zamkniętego pomieszczenia poprzez usunięcie przeszkody materialnej i użycie siły fizycznej – w celu dokonania kradzieży”, co według autora wyklucza możliwość wykonania tej czynności za pomocą karty pokonującej elektroniczne zabezpieczenie systemu bankowego (gdyż brak jest wówczas siły fizycznej, przeszkody materialnej i zamkniętego pomieszczenia). Taka interpretacja nie wyczerpuje współczesnej charakterystyki omawianego zachowania. „Włamywać się” to także pokonywać zabezpieczenia komputera, sieci komputerowej lub bazy danych i bezprawnie odczytywać lub zapisywać własne dane (zob. zgodnie w tej kwestii: „Inny słownik języka polskiego”, t. 2, red. M. Bańko, Warszawa 2000, s. 1026; „Uniwersalny słownik języka polskiego”, t. 4, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 466; „Słownik języka polskiego PWN”, sjp.pwn.pl). Sam polemista wskazywał na to powszechnie akceptowalne rozumienie włamania w wyjściowym artykule („Czy płatność cudzą kartą to kradzież z włamaniem?”, www.rp.pl/Rzecz-o-prawie/312169970-Czy-platnosc-cudza-karta-to-kradziez-z-wlamaniem.html), jednak w toku rozważań zaniedbał je na rzecz własnej interpretacji.

Zbliża, czyli otwiera i zabiera

Podkreślmy więc, że, po pierwsze, włamanie może dotyczyć nie tylko zamkniętego pomieszczenia, ale także informatycznego systemu transakcyjnego (systemu bankowości elektronicznej połączonego z terminalem płatniczym); po drugie włamywanie się nie musi polegać na używaniu siły fizycznej (samo zbliżenie karty do terminalu powoduje już zmianę zapisu danych w systemie), a po trzecie nie jest wymagane istnienie przeszkody materialnej (kraty, zasuwy), gdyż włamanie się to także pokonanie zabezpieczenia o charakterze elektronicznym, chroniącego środki płatnicze. Obala to wszystkie zastrzeżenia polemisty dotyczące rzekomo kreatywnej i rozszerzającej wykładni art. 279 § 1 KK.

Rozwijając wątek działania karty płatniczej jak klucza do zamkniętego konta, należy zwrócić uwagę na dwa ścisłe pojęcia: „uwierzytelnianie”, czyli proces potwierdzenia tożsamości użytkownika względem środków na koncie za pomocą czipa jednoznacznie powiązanego z danym rachunkiem, oraz „autoryzacja”, czyli zatwierdzenie dostępu do środków zgromadzonych na rachunku (PIN). Elementem systemu jest więc karta płatnicza. Dlatego, wbrew twierdzeniu autora, w przypadku płatności oryginalną kartą z oryginalnym zabezpieczeniem dochodzi do przełamania informatycznych zabezpieczeń systemu, tak samo jak bezprawne użycie oryginalnego, metalowego klucza jest włamaniem do sejfu.

Reasumując: złodziej zbliżający do terminalu cudzą kartę wbrew woli jej posiadacza dokonuje uwierzytelnienia transakcji i już tym sposobem bezprawnie pokonuje zabezpieczenie dostępu do pieniędzy (zapisów w systemie informatycznym). Czynność ta prowadzi do penetracji systemu i zmiany zapisu danych na rachunku, a przez to sprawca zabiera – „bierze wbrew woli”, jak podają słowniki – cudze pieniądze. Taka sekwencja czynności jest klasyczną kradzieżą z włamaniem, tak samo jak posłużenie się bankomatem, czyli punktem dostępu do systemu chroniącego środki pieniężne (oczywiście wraz z autoryzacją kodem) w celu ich wypłaty.

Nie da się oszukać samego siebie

Dla porządku wspomnijmy, że równie niekontrowersyjne jest uznanie „zabierania” za znamię o specyficznym, prawnym znaczeniu. Uzasadnienia dla tej tezy dostarczają poglądy samego polemisty. Objaśniając pojęcie „zabiera” stwierdza on: „Kradzież natomiast od zawsze była traktowana jako pozbawienie właściciela władztwa nad rzeczą i objęcie jej we własne posiadanie”. Taka charakterystyka zaboru i kradzieży, odwołująca się do kategorii „władztwa nad rzeczą” i „posiadania”, nie została zarejestrowana w słownikach języka polskiego służących do wiarygodnego ustalenia znaczenia słów (sprawdziliśmy w: „Innym słowniku…”; „Uniwersalnym słowniku…”; „Współczesnym słowniku języka polskiego”, red. B. Dunaj, Warszawa 2007; „Słowniku języka polskiego PWN”, sjp.pwn.pl). Dowodzi to, że mamy do czynienia z klasycznym pojęciem języka prawnego o konotacji cywilistycznej.

Odrębną, lecz zasadniczą kwestią jest próba uznania płatności zbliżeniowej cudzą kartą za oszustwo, jak zaproponował adwersarz. Nie sposób zgodzić się z tym poglądem, gdyż to nie kasjer obecny przy transakcji rozporządza mieniem zgromadzonym na rachunku, powiązanym z używaną przez klienta kartą, w rozumieniu art. 286 § 1 KK. Jedynym podmiotem rozporządzającym bezprawnie cudzym mieniem jest nieuprawniony klient, który zbliża do terminalu należącą do kogoś innego kartę.

Własnoręcznie wykonana przez niego czynność jest pokonaniem zabezpieczenia i nieuprawnionym rozporządzeniem pieniędzmi znajdującymi się na koncie. Klient nie musi nikogo innego doprowadzać do rozporządzenia mieniem (czyli nie dokonuje oszustwa), ponieważ to on sam je zabiera swoim własnym zachowaniem. Możliwość zweryfikowania tożsamości klienta przez kasjera jest w tym kontekście nierelewantna, ponieważ ten ostatni i tak nie zostaje doprowadzony do rozporządzenia pieniędzmi z konta.

Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do kolejnej wewnętrznej sprzeczności (o pierwszej, dotyczącej stanowisk samoobsługowych, pisaliśmy w poprzednim artykule). Sędzia Czajkowski stwierdza, że kasjer, który ma świadomość, iż używana przez klienta karta jest skradziona, naraża się na odpowiedzialność karną „co najmniej za pomocnictwo”. Rodzi się pytanie: pomocnictwo w czym? Podążając za polemistą, musiałoby chodzić o współdziałanie (pomocnictwo, współsprawstwo) w oszustwie. Oznaczałoby to jednak, że kasjer umyślnie współdziała w doprowadzeniu „innej osoby”, czyli siebie (sic!), do rozporządzenia mieniem, po umyślnym ułatwieniu klientowi wprowadzenia samego siebie w błąd lub wyzyskania własnego błędu co do tożsamości posiadacza karty.

Opisana sytuacja jest prawnie niemożliwa, ponieważ umyślnie współdziałający kasjer nie działa w błędzie wymaganym dla przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 286 § 1 KK. Dlatego klient nie popełnia oszustwa na kasjerze (jak pisaliśmy, identycznego czynu można dokonać przy terminalu samoobsługowym). W błąd musiałby być wprowadzony ktoś inny od współdziałających, jednak nie jest nim posiadacz rachunku ani pracownik banku czy agenta rozliczeniowego, gdyż nie wpływają oni na przebieg jednostkowej płatności w sklepie. Dowodzi to, że charakter prawny kasjera współdziałającego w przestępstwie nie może dotyczyć oszustwa, lecz co najwyżej kradzieży z włamaniem popełnianej przez klienta.

Dyfuzja postępu

Zaprezentowane przez nas wnioskowanie nie prowadzi do żadnego dysonansu między treścią przepisu a ewoluującą rzeczywistością. Znaczenia pojęć akomodują się do otoczenia zmieniającego się pod wpływem techniki: pęcznieją bądź kurczą się wolą użytkowników języka wraz z przemianami społeczno-gospodarczymi. Doskonałym przykładem tego procesu jest znamię „miejsce publiczne”. Otwarty fanpage na Facebooku jest miejscem publicznym i każdy internauta może na nie wejść, mimo że żaden człowiek nie idzie tam pieszo.

Paragraf jest w sam raz

Nie chodzi więc o to, co „wymyśli sobie interpretator, dostosowując znaczenie słów i określeń do zmienionej rzeczywistości”, jak pisze adwersarz. Rzecz w tym, czy badając cel normy prawnej, interpretator uwzględni znaczenie danego pojęcia funkcjonujące w czasie popełnienia czynu, czy też odwoła się jedynie do jego charakterystyki zaczerpniętej ze świata, który przeminął. W tym świetle tworzenie nowego przepisu (co postuluje polemista), w całości zawierającego się w typie kradzieży z włamaniem, byłoby wybiórczą kazuistyką, która zaprzecza zasadom dobrej legislacji. W pełni zgadzamy się natomiast z tytułową tezą adwersarza: „Sąd nie może na siłę szukać paragrafu”. W omawianym przypadku sytuacja ta nie zachodzi, ponieważ zgodnie z kanonami wykładni podany przez nas paragraf jest „w sam raz”.

Mikołaj Małecki jest doktorem nauk prawnych, wykładowcą w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, autorem bloga „Dogmaty karnisty”

Paweł Marcin Dudek jest prawnikiem, absolwentem Uniwersytetu Jagiellońskiego