Podkreślić należy, że każda wersja Wytycznych – jak wynika z treści Wytycznych – jest stosowana od dnia ogłoszenia komunikatu ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”. Przywołane nowe Wytyczne zostały opublikowane w M.P. z 25.11.2022 r. pod poz. 1119.
Ponadto trzeba zwrócić uwagę, że do oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia oraz zawartej w ramach projektu umowy w sprawie zamówienia stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem umowy. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją zapytania ofertowego, o którym mowa w sekcji 3.2.3 Wytycznych, lub ogłoszenia o prowadzonym naborze pracowników na podstawie stosunku pracy, pod warunkiem, że beneficjent udokumentuje publikację. Dodatkowo, w przypadku gdy ogłoszona w trakcie realizacji projektu (po podpisaniu umowy o dofinansowanie projektu) wersja Wytycznych wprowadza rozwiązania korzystniejsze dla beneficjenta, warunki ewentualnego ich stosowania w odniesieniu do wydatków poniesionych przed tym dniem oraz postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed tym dniem, określa właściwa instytucja będąca stroną umowy w tej umowie.
Z punktu widzenia zamówień publicznych kluczowe znaczenie mają postanowienia Wytycznych w zakresie rozdziału 3, podrozdział 3.2. Zasada konkurencyjności. Wynika z nich, że właściwa instytucja zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie projektu, a wnioskodawców w regulaminie wyboru projektów – do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także do działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny – zgodnie z procedurą określoną w przywołanym podrozdziale (zasada konkurencyjności).
Reguły ustalenia wartości zamówienia
W sekcji 3.2.2. „Postępowanie o udzielenie zamówienia” określono reguły obliczania szacunkowej wartości zamówienia w ramach projektu. Podobnie jak na gruncie przepisów PrZamPubl przyjęto, że jest to całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez VAT, ustalone z należytą starannością. Co istotne, szacowanie ma być dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu (np. w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu lub w notatce z szacowania).
W Wytycznych wymaga się, aby podmioty będące zamawiającymi w rozumieniu PrZamPubl w pierwszej kolejności dokonywały szacowania wartości zamówienia zgodnie z przepisami PrZamPubl, a po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia ustalona na podstawie PrZamPubl jest mniejsza od wartości, od której istnieje obowiązek stosowania PrZamPubl, ustalały wartość zamówienia w ramach projektu. Wyboru metody wykorzystywanej do obliczania szacunkowej wartości zamówienia nie można dokonywać z zamiarem wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania zasady konkurencyjności. Zabronione jest też zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej.
Stosownie do postanowień Wytycznych, przy obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości) zgodnie z wykładnią przepisów PrZamPubl dotyczących szacowania wartości zamówienia, a mianowicie czy:
- usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), przy czym tożsamość rodzajowa dostaw obejmuje dostawy podobne,
- możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa),
- możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa).
Zwraca się uwagę, że w przypadku udzielania zamówienia w częściach z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych, wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. W konsekwencji, gdy łączna wartość części przekracza próg 50 000 zł netto, stosuje się zasadę konkurencyjności do udzielenia każdej części zamówienia.
Konflikt interesów
W Wytycznych szczególny nacisk kładzie się na konieczność podjęcia odpowiednich środków, aby skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia lub na etapie wykonywania zamówienia. Celem jest bowiem niedopuszczenie do zakłócenia konkurencji oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców. Konflikt interesów zdefiniowano w Wytycznych jako każdą sytuację, w której osoby biorące udział w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia mają wykonywać osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Wymaga się, aby takie osoby składały oświadczenie w formie pisemnej lub w formie elektronicznej (w rozumieniu odpowiednio art. 78 i art. 78¹ KC) o braku istnienia albo braku wpływu powiązań osobowych lub kapitałowych z wykonawcami na bezstronność postępowania.
Opis przedmiotu zamówienia
W Wytycznych utrzymano wymaganie, aby przedmiot zamówienia opisywać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do opisu przedmiotu zamówienia – podobnie jak według przepisów PrZamPubl – stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV).
Przedmiotu zamówienia nie można opisać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Niemniej w wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, zgodnie ze zdaniem pierwszym. W przypadku gdy zamawiający korzysta z możliwości zastosowania odniesień do specyfikacji technicznych lub norm właściwych dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego, nie może on odrzucić oferty jako niezgodnej z zapytaniem ofertowym, jeżeli wykonawca udowodni w swojej ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w zapytaniu ofertowym. Takim odniesieniom w opisie przedmiotu zamówienia muszą towarzyszyć słowa „lub równoważne”.
Warunki udziału w postępowaniu
Wytyczne przewidują możliwość (nie obowiązek) wymagania od wykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Warunki te zamawiający określa w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Poza tym warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym samym zamawiający nie może formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.
W Wytycznych znajdują się podstawowe wskazówki, w jaki sposób określać między innymi warunek sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców (np. można wymagać, aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny przychód, w tym minimalny roczny przychód w zakresie przedmiotu zamówienia) czy też warunek zdolności technicznej lub zawodowej (np. można wymagać niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości).
Kryteria oceny ofert
W odniesieniu do kryteriów oceny ofert, w Wytycznych wymaga się, aby były formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym każde kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia, sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a wagi poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty.
Ponadto określa się w Wytycznych, że kryteria oceny ofert, oprócz ceny lub kosztu, mogą obejmować jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne,
dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, aspekty społeczne, środowiskowe i innowacyjne, organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Nadal zakazane są tzw. podmiotowe kryteria oceny ofert, tj. dotyczące właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia.
Termin składania ofert i wybór oferty najkorzystniejszej
Na mocy Wytycznych minimalny termin składania ofert wynosi 7 dni (w przypadku dostaw i usług) i 14 dni (w przypadku robót budowlanych), przy czym wprost wskazuje się, że wyznaczony termin składania ofert powinien uwzględniać złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie ofert. W przypadku zamówień o szacunkowej wartości równej lub przekraczającej 5 382 000 euro w przypadku robót budowlanych, a 750 000 euro w przypadku dostaw i usług minimalny termin składania ofert wynosi 30 dni. Bieg terminu składania ofert rozpoczyna się dnia następującego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia (zastosowanie ma art. 115 KC). O terminowym złożeniu oferty decyduje data złożenia oferty za pośrednictwem Bazy konkurencyjności.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu (o ile zamawiający postawił takie warunki), w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Zamawiający analizuje treść ofert po upływie terminu wyznaczonego na ich składanie. Przewidziano wprost procedurę wyjaśnień pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a mianowicie – gdy ceny różnią się o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w zapytaniu ofertowym lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Następnie ocenia te wyjaśnienia w konsultacji z wykonawcą i może odrzucić tę ofertę wyłącznie w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu w tej ofercie.
Wybór najkorzystniejszej oferty jest dokumentowany pisemnie za pomocą protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, którego minimalny zakres określają Wytyczne.
Umowa w sprawie zamówienia
Warto zwrócić szczególną uwagę na sekcję 3.2.4 Wytycznych – „Umowa w sprawie zamówienia”. Wynika z niej, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej, o których mowa w art. 78 i art. 78¹ KC. W przypadku gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, postępowanie może zakończyć się zawarciem umowy na część zamówienia. Jeżeli wybrany wykonawca odstąpi od zawarcia umowy, zamawiający może zawrzeć umowę z wykonawcą, który w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzyskał kolejną najwyższą liczbę punktów.
W odniesieniu do możliwości zmiany (aneksowania) umowy przyjęto rozwiązanie analogiczne jak w przepisach PrZamPubl. Nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w Wytycznych. Ich analiza prowadzi do wniosku, że są to okoliczności wzorowane na przepisach dyrektywy 2014/24/UE, a tym samym podobnie jak ma to miejsce w art. 455 PrZamPubl.
