Nowa dyrektywa dotycząca zamówień

Zasady komunikacji

Nowa dyrektywa kładzie bardzo duży nacisk na elektroniczną formę komunikacji.

Zamawiający powinni, z wyjątkiem pewnych określonych sytuacji, stosować elektroniczne środki komunikacji, które są niedyskryminujące i ogólnie dostępne. Odwrócona zostaje zatem obecna zasada, gdzie forma elektroniczna była wyjątkiem. Stosowanie innych, niż elektroniczne, środków komunikacji ma być ograniczone tylko do tych części oferty, dla których droga elektroniczna nie jest wymagana.

Możliwe będzie określenie różnych poziomów e-bezpieczeństwa. Przykładowo wymagany dla wiadomości e-mail z prośbą o potwierdzenie dokładnego adresu, pod którym ma się odbyć spotkanie informacyjne, nie będzie musiał być taki sam jak dla samej oferty, która jest wiążąca dla wykonawcy. Podobnie, ocena proporcjonalności mogłaby skutkować wymogiem niższego poziomu bezpieczeństwa w związku z ponownym przedłożeniem katalogów elektronicznych lub przedłożeniem ofert w ramach minikonkursów na mocy umowy ramowej lub dostępem do dokumentów zamówienia.

Ponadto podkreśla się, że o ile niezbędne elementy postępowania o udzielenie zamówienia (np. dokumenty zamówienia, wnioski o dopuszczenie do udziału, potwierdzenia zainteresowania i oferty) powinny zawsze być sporządzane na piśmie, to w innych przypadkach komunikacja ustna z wykonawcami ma być nadal możliwa, pod warunkiem że jej treść jest w dostatecznym stopniu udokumentowana. Jest to konieczne, aby zapewnić odpowiedni poziom przejrzystości umożliwiający weryfikację przestrzegania zasady równego traktowania. W szczególności niezbędne jest, aby komunikacja ustna z oferentami – która może mieć wpływ na treść i ocenę ofert – była dokumentowana w dostatecznym stopniu i w odpowiedni sposób (np. na piśmie, za pomocą nagrania, streszczeń głównych elementów rozmowy).

Partnerstwo innowacyjne

Jedno z nowych uregulowań zawiera przepis art. 31 dotyczący partnerstwa innowacyjnego. Jego celem ma być opracowanie innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych oraz późniejszy zakup dostaw, usług lub robót budowlanych będących wynikiem tych prac, pod warunkiem że będą odpowiadać one poziomom wydajności i maksymalnym kosztom uzgodnionym między instytucjami zamawiającymi a uczestnikami.

W dyrektywie podkreśla się, że partnerstwo innowacyjne powinno opierać się na przepisach proceduralnych, które mają zastosowanie przy procedurze konkurencyjnej z negocjacjami, a zamówienia powinny być udzielane wyłącznie na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co jest najbardziej odpowiednie do porównywania ofert dotyczących innowacyjnych rozwiązań.

W partnerstwie innowacyjnym każdy wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, przedstawiając informacje na potrzeby kwalifikacji podmiotowej wymagane przez instytucję zamawiającą. W dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca określi zapotrzebowanie na innowacyjny produkt, usługę lub roboty budowlane, które nie może zostać zaspokojone przez zakup produktów, usług lub robót budowlanych już dostępnych na rynku. Przedstawione informacje będą musiały być wystarczająco precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu wymaganego rozwiązania oraz podjęcie decyzji co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Partnerstwo innowacyjne będzie mogło być, w zależności od decyzji zamawiającego, ustanowione z jednym partnerem lub z kilkoma partnerami prowadzącymi odrębne działania badawczo-rozwojowe. W ramach partnerstwa innowacyjnego ustalać się będzie cele pośrednie, które mają osiągnąć partnerzy, oraz przewidywać wypłatę wynagrodzenia w odpowiednich ratach.

Co istotne, instytucje zamawiające będą mogły negocjować z oferentami wstępne i wszystkie późniejsze złożone przez nich oferty, z wyjątkiem ostatecznych ofert, w celu ulepszenia ich treści. Negocjacjami nie będą mogły zostać objęte jednak minimalne wymogi i kryteria udzielenia zamówienia.

Podczas kwalifikacji kandydatów instytucje zamawiające będą stosować w szczególności kryteria dotyczące zdolności kandydatów w zakresie badań i rozwoju oraz opracowywania i wdrażania innowacyjnych rozwiązań. Tylko wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą, po dokonaniu przez nią oceny wymaganych informacji, będą mogli przedkładać projekty badawcze i innowacyjne mające na celu zaspokojenie potrzeb określonych przez instytucję zamawiającą, które nie mogą zostać zaspokojone przez istniejące rozwiązania.

Obowiązkiem zamawiającego będzie zapewnienie, aby struktura partnerstwa oraz czas trwania i wartość poszczególnych etapów odzwierciedlała stopień innowacyjności proponowanego rozwiązania i kolejność działań badawczo-innowacyjnych niezbędnych do opracowania innowacyjnego rozwiązania niedostępnego jeszcze na rynku.

Katalogi elektroniczne

Katalogi elektroniczne przewidziane w dyrektywie mają stanowić format prezentacji i organizacji informacji w sposób wspólny dla wszystkich uczestniczących oferentów i nadawać się do przetwarzania elektronicznego. Przykładem mogą być tu oferty przedstawione w formie arkusza kalkulacyjnego. Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wymagania katalogów elektronicznych we wszystkich dostępnych procedurach, gdy wymagane jest stosowanie elektronicznych środków komunikacji. Katalogi elektroniczne przyczyniają się do zwiększenia konkurencji i usprawnienia zakupów publicznych, w szczególności pod względem oszczędności czasu i pieniędzy. Katalogi elektroniczne mają być tworzone przez kandydatów lub oferentów na potrzeby udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi i formatem ustalonym przez instytucję zamawiającą.

Jeżeli przedstawienie ofert w formie katalogów elektronicznych będzie akceptowane lub wymagane przez instytucje zamawiające, niezbędne będzie zakomunikowanie o tym m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w dokumentach zamówienia, poprzez podanie informacji dotyczących katalogu: dotyczących formatu, wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz technicznych warunków i specyfikacji połączenia.

„Europejski paszport zamówieniowy”

Obecnie jedną z głównych przeszkód dla uczestnictwa wykonawców w zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, np. przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Dlatego też przepisy nowej dyrektywy przewidują (art. 59) dokonywanie oceny wykonawców (tj. na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert) na podstawie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Pozwoli on zapewne zmniejszyć czasochłonność oceny ofert.

Paszport przedstawiać się będzie wyłącznie w formie elektronicznej, po sporządzeniu go na podstawie standardowego formularza określonego przez Komisję w drodze aktów wykonawczych. Ma on być dowodem wstępnym zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia którykolwiek z poniższych warunków:

W przypadku gdy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów jednolity europejski dokument zamówienia będzie zawierać również informacje w odniesieniu do takich podmiotów. Ponadto dokument ten będzie: określał organ publiczny lub osobę trzecią odpowiedzialny/ną za wystawienie dokumentów potwierdzających, zawierał formalne oświadczenie, z którego wynikać będzie, że wykonawca jest w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające.

Wykonawcy będą mogli ponownie wykorzystać jednolity europejski dokument zamówienia, który został już użyty we wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile potwierdzą, iż informacje w nim zawarte są nadal prawidłowe.

Internetowe repozytorium zaświadczeń (e-Certis)

W celu ułatwienia zamówień transgranicznych państwa członkowskie mają zapewnić stałą aktualizację informacji dotyczących zaświadczeń i innych rodzajów dowodów dotyczących wykonawców, w formie dokumentów wprowadzanych do systemu e-Certis stworzonego przez Komisję. Wszystkie wersje językowe jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia Komisja będzie udostępniać w e-Certis.

Ocena wykonawców

Dyrektywa stwarza także szanse dla wielu nierzetelnych wykonawców. Otóż państwa członkowskie będą mogły uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych, mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie będą mogły w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne (tj.: zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przyjęcie i przestrzeganie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań). W przypadku gdy działania te będą stanowić wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być wtedy wykluczany z postępowania. Jednocześnie wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający będzie mógł, co jest nowością w stosunku do obecnego stanu prawnego, na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawców o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających, jeżeli uzna to za niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.

Poza tym wykonawcy nie będą zobowiązani do przedstawiania dokumentów potwierdzających ani innych dowodów w formie dokumentów, w zakresie w jakim instytucja zamawiająca ma możliwość uzyskania zaświadczeń lub odpowiednich informacji bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim, np.: krajowego rejestru zamówień, wirtualnej kartoteki przedsiębiorstw, elektronicznego systemu przechowywania dokumentów lub systemu kwalifikacji wstępnej.

Faktyczne dowody na potwierdzenie spełniania warunków mają być przedstawiane przed samym udzieleniem zamówienia i wyłącznie przez wykonawcę, z którym ma być zawarta umowa.

Poleganie na zdolności innych podmiotów

Należy zwrócić szczególną uwagę na zmiany w zakresie przepisów odnoszących się do powoływania się wykonawców na potencjał innych podmiotów. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy będą mogli polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne (czyli de facto będą musiały być podwykonawcami). W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, będzie musiał (jak obecnie) udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Ponadto, jeżeli wykonawca będzie polegał na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający będzie mógł wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Na tych samych warunkach grupa wykonawców będzie mogła polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

Kryteria oceny ofert

Naprzeciw oczekiwaniom wychodzą postanowienia dyrektywy w zakresie kryteriów oceny ofert. Dyrektywa wskazuje, że bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących cen określonych dostaw lub wynagradzania z tytułu określonych usług, zamawiający opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Określa się ją na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej tj. rachunek kosztów cyklu życia. Może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego.

Do decyzji państwa członkowskiego pozostawia się, czy zamawiający nie będą mogli stosować wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu, jako jedynego kryterium udzielenia zamówienia, lub czy ograniczą ich zastosowanie do określonych kategorii zamawiających lub określonych rodzajów zamówień.

Kryteria oceny ofert będą mogły przykładowo obejmować:

Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.

Instytucja zamawiająca określa w dokumentach zamówienia względną wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny. Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, instytucja zamawiająca wskazuje kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

Modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania

W dyrektywie określono reguły, na jakich możliwe będzie dokonywanie zmian zawartej umowy (art. 72). Przepisy w tym zakresie stanowić będą duże ułatwienie dla zamawiających i pozwolą wyeliminować wiele obecnych wątpliwości interpretacyjnych.

Bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający uzyska uprawnienie do zmiany umowy, o ile zajdzie którykolwiek z poniższych przypadków:

Wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia modyfikacji wymienionych w ww. 2 i 3 wyliczeniu (np. w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę) zamawiający będzie zobowiązany opublikować stosowne ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Ponadto umowy będzie można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy wartość modyfikacji będzie niższa niż obie następujące wartości, tj. progi określone w art. 4 (progi unijne) oraz 10% pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy, oraz niższa niż 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane.

Modyfikację umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania będzie uznawać się za istotną, jeżeli spowoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmieni się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy.

Modyfikację uznawać się będzie za istotną, jeżeli spełniony zostanie co najmniej jeden z poniższych warunków: