Najnowsze odwołanie na JEDZ – wyrok już 7.6.2017 r.

Orzeczenie, które zostanie wydane już 7.6.2017 r. może przynieść odpowiedź na bardzo istotne pytania związane z kwestiami składania i uzupełniania dokumentu JEDZ, w szczególności:

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego. Na uwagę zasługuje już sam fakt, że zastosowany przez zamawiającego tryb zamówienia jest rzadko wykorzystywany w zakupach publicznych. Nadto przedmiotem postępowania jest wybór nowego operatora zarządzającego poborem opłat na krajowych autostradach i innych drogach płatnych.

Toczące się aktualnie postępowanie odwoławcze może być brzemienne w rozstrzygające i kluczowe dla systemu zamówień publicznych wnioski.

Stan faktyczny.

Odwołanie wpłynęło w związku z czynnością zamawiającego polegającą na poinformowaniu wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W postępowaniu wpłynęło 9 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcami są głównie konsorcja składające się z kilku podmiotów każdy. Summa summarum zamawiający ma do czynienia z 23 różnymi podmiotami, pochodzącymi, w wielu przypadkach, z krajów innych niż Polska (np. Austria, USA, Słowacja, Niemcy, Wielka Brytania, Portugalia, Francja, Węgry). Tak duża liczba podmiotów zagranicznych jest niezwykle istotna z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołania

Zamawiający w dialogu ograniczył możliwość zaproszenia do kolejnego etapu do 9 wykonawców.

Zamawiający ogłosił wyniki spełniania warunków udziału w postępowaniu, w których wskazał, że wszystkich 9-ciu wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszonych do kolejnego etapu.

Wobec tej czynności jeden z wykonawców złożył odwołanie, domagając się wykluczenia z postępowania pozostałych 8-miu wykonawców.

Do odwołania po stronie zamawiającego przystąpili wszyscy „zakwestionowani” przez odwołującego wykonawcy.

Odwołanie obejmuje swoim zakresem zarówno zarzuty odnoszące się do JEDZ, jak i inne zarzuty natury prawnej, ale także zarzuty merytoryczne, odnoszące się do wykazywania przez wykonawców poszczególnych warunków udziału w postępowaniu. Niniejsze opracowanie skupiać się będzie jedynie wokół zarzutów związanych z JEDZ.

Zarzuty odnoszące się do sposobu składania i uzupełniania w postępowaniach JEDZ

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie JEDZ może przynieść niezwykle ciekawe i przydatne rozstrzygnięcie. Orzeczenie te będzie należało do grupy orzeczeń systemowych, kształtujących praktykę stosowania przepisów.

Zarzuty podniesione w odwołaniu będącym przedmiotem niniejszego opracowania można podzielić na kilka grup:

1. JEDZ powinien być złożony w oryginale – składany w języku obcym powinien być również złożony (a tym samym podpisany przez osoby właściwie umocowane do reprezentacji wykonawcy) w formie przetłumaczonej, w języku polskim;

2. Wyjaśnienia w obrębie JEDZ nie mogą być zawarte w osnowie pisma wyjaśniającego – wyjaśnieniom takim powinien towarzyszyć złożony poprawiony JEDZ.

Procedurze wyjaśnienia na gruncie przepisu art. 26 ust. 4 ZamPublU winny podlegać jedynie wątpliwości zamawiającego, natomiast oświadczenie JEDZ niekompletne i zawierające błędy winno zostać uzupełnione lub poprawione na mocy art. 26 ust. 3 ZamPublU;

3. Uzupełnienie informacji zawartej w osnowie pisma wyjaśniającego, podpisanego przez wykonawcę jest nieskuteczne, jeżeli dotyczy JEDZ podmiotów trzecich (art. 22a ZamPublU) – wyjaśnienia takie powinny pochodzić od tego podmiotu a nie od wykonawcy;

4. Uzupełnienie JEDZ nie może polegać na złożeniu fragmentu tego dokumentu – warunkiem prawidłowego uzupełnienia JEDZ jest złożenie go wraz z podpisem zawartym pod oświadczeniem zamieszczonym w Części VI JEDZ, stanowiącym, że wykonawca (osoba umocowana) potwierdza – ze świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd – dokładność i prawidłowość danych zawartych w Częściach II-V JEDZ.

Przybliżając treść zarzutów i stanowiska stron sporu wskazać należy na poniższe:

Ad. 1

Stanowisko Odwołującego

W stanie faktycznym JEDZ-e części wykonawców, a także podmiotów, na zasobach których polegali wykonawcy, zostały złożone w języku obcym. Ich przetłumaczone odpowiedniki nie zostały opatrzone podpisem właściwie umocowanej osoby – zostały one opatrzone podpisem jedynie tłumacza przysięgłego, a w przypadku JEDZ podmiotów trzecich tylko reprezentanta wykonawcy, nieposiadającego stosowanego umocowania na działania w imieniu innych podmiotów.

Część tłumaczeń JEDZ nie została opatrzona podpisem w ogóle.

Odwołujący wskazywał, że postępowanie, zgodnie z art. 9 ust. 3 ZamPublU prowadzi się w języku polskim, chyba że zamawiający dopuści składanie ofert, oświadczeń i dokumentów w języku międzynarodowym.

Odwołujący dowodził, że § 16 ust. 1 DokWykR („dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski”) nie odnosi się do JEDZ. JEDZ nie jest bowiem rodzajem dokumentu, do którego referuje treść DokWykR.

Katalog dokumentów wskazanych w DokWykR dotyczy jedynie dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty określonych wymogów zamawiającego. Tym katalogiem nie zostało objęte oświadczenie JEDZ.

Ustawodawca nie zaliczył JEDZ jako dokumentu składanego na potwierdzenie warunków – zgodnie bowiem z art. 25a ZamPublU JEDZ jest dokumentem, który wstępnie potwierdza spełnianie warunków czy brak podstaw do wykluczenia. Znakomicie tę kwestię rozstrzyga chociażby art. 26 ust. 3 ZamPublU, który wyraźnie referuje odrębnie do oświadczeń i dokumentów, i odrębnie do JEDZ.

Co zostało wykazane, postanowienia DokWykR nie obejmują swoim zakresem JEDZ, a zatem nie mogą być decydujące dla rozstrzygnięcia, jaki charakter ma mieć JEDZ.

To, czy zamawiający traktował JEDZ jako oświadczenie, czy jako dokument, można wywodzić jedynie z treści Instrukcji do Dialogu (stanowiącej dokument uzupełniający ogłoszenie, które – ze względu na ograniczenia techniczne związane z maksymalną ilością znaków jakie można wprowadzić do ogłoszenia – nie zawierało wszystkich postanowień zamawiającego; dalej: Instrukcja).

Wedle odwołującego Instrukcja wyraźnie oddziela pojęcia oświadczeń od pojęcia dokumentów, a zatem na podstawie zapisów Instrukcji nie można w żaden sposób wywodzić, że JEDZ jest dokumentem, który może zostać złożony w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski.

JEDZ winien być zatem złożony w oryginale w języku polskim, podpisany przez osoby umocowane do reprezentacji danego podmiotu.

W konsekwencji JEDZ złożony z tłumaczeniem, bez podpisów lub podpisany przez inne niż umocowane osoby (np. tłumacza), nie pozwala na przyjęcie, że wykonawca wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu.

Co na to Zamawiający oraz Przystępujący?

Nie można utożsamiać tłumaczenia z dokumentem. Tłumaczenie jest wyrażeniem w języku docelowym treści dokumentu sporządzonego w języku źródłowym i jest ono wtórne wobec tekstu oryginalnego.

Treść motywu (4) do preambuły Rozporządzenia wykonawczego Komisji z 5.1.2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wskazuje wyraźnie, że wolą ustawodawcy unijnego było „zmniejszenie problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi. Formularz JEDZ jest dostępny w językach urzędowych, co powinno ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”.

Pogląd reprezentowany przez odwołującego prowadziłby nie tylko do nadmiernego formalizmu, ale także stanowiłby podstawę do sformułowania wniosku o nierównym traktowaniu wykonawców. Wykonawcy zagraniczni, którzy są licznie reprezentowaną grupą w postępowaniu, zmuszeni byliby bowiem do składania i podpisywania JEDZ w dwóch wersjach językowych, albo – w innym przypadku – wymagałoby to podpisywania oświadczenia w języku obcym, którego treści de facto nie znają i nie rozumieją.

Opierając się na zapisach ogłoszenia i Instrukcji zauważyć należy, że zamawiający wprowadził następujące regulacje:

Nie ulega więc wątpliwości, że zamawiający dopuścił składanie JEDZ w języku innym niż język polski, jeśli temu oświadczeniu towarzyszy tłumaczenie na język polski.

Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie stawia ostrej granicy pomiędzy oświadczeniami i dokumentami, i pojęcia te stosuje naprzemiennie. Podobnie zresztą jak czyni to ustawodawca, chociażby w § 14 ust. 2 DokWykR, „Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia (…)”. Tym samym, nawet ustawodawca nie wprowadza dychotomicznego podziału na oświadczenia i dokumenty.

Odnośnie do braku podpisów czy opatrzenia JEDZ parafami zamawiający wyjaśnił, że nie ma żadnych podstaw do wymagania od wykonawców, którzy złożyli wnioski, by na tłumaczeniach dokumentów JEDZ znajdowały się podpisy osób uprawnionych do reprezentacji. Błędne jest tym samym przekonanie odwołującego, że zamawiający powinien weryfikować prawidłowość podpisów na tłumaczeniu JEDZ w sytuacji, gdy forma pisemna dokumentu została zachowana, a wraz z samym JEDZ zostało złożone tłumaczenie całej treści dokumentu na język polski.

Ad. 2

Zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 26 ust. 4 ZamPublU zamiast art. 26 ust. 3 ZamPublU

Kolejny zarzut odwołującego był związany z nieprawidłowo, wedle odwołującego, zastosowanym przepisem art. 26 ust. 4 ZamPublU, podczas gdy zamawiający winien skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 3 ZamPublU.

Wykonawcy zostali wezwani do udzielenia wyjaśnień na mocy art. 26 ust. 4 ZamPublU. Udzielając wyjaśnień, zawarli je w osnowie pisma. Niemniej jednak ich wyjaśnienia prowadziły, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, de facto do uzupełnienia, tym samym wraz z pismem wykonawcy winni złożyć uzupełniony/ poprawiony JEDZ. Zgodnie z poglądem KIO wyrażonym w wyroku z 25.8.2015 r. (KIO 1741/15) „z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać Zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach”.

Mając na względzie brzmienie art. 26 ust. 4 ZamPublU, wyjaśnia się oświadczenia JEDZ „[…]budzące wskazane przez zamawiającego wątpliwości […]”, natomiast oświadczenia JEDZ „[,,,] niekompletne, zawierające błędy […]” podlegają „[…] uzupełnieniu lub poprawieniu […]”. Wyjaśnienia co do braków zawartych w JEDZ winny podlegać procedurze uzupełniania.

Zgodnie z twierdzeniem odwołującego, zamawiający nie wzywał do wyjaśnień, ale de facto do wskazania treści, których w JEDZ nie było. Zgodnie z wyrokiem TSUE sprawa C-131/16 z 11.5.2017 „żądanie wyjaśnień nie może rekompensować braku dokumentu lub informacji wymaganych w dokumentacji postępowania.”

Brak uzupełnienia JEDZ powoduje, że wykonawca formalnie nadal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Z kolei Zamawiający wskazywał na fakt, że Instrukcja nie zawierała sposobu, w jakim stopniu szczegółowości wykonawcy mają wykazywać spełnienie warunków poprzez wypełnienie JEDZ. Co więcej, ani w Rozporządzeniu KE w sprawie JEDZ, ani w innych regulacjach nie można znaleźć wytycznych co do poziomu szczegółowości wypełnienia JEDZ, w szczególności w zakresie Części IV („zdolność techniczna i zawodowa”).

Tym samym nie sposób wyciągać w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu negatywnych konsekwencji związanych z mniej lub bardziej szczegółowym ujęciem oświadczeń w przedmiocie spełnienia opisanych przez zamawiającego warunków.

Podkreślić należy, że zamawiający mógł w ogóle zrezygnować na tym etapie postępowania z wnioskowania o wskazanie szczegółowych informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując w JEDZ, w Części IV, że wystarczające jest ogólne potwierdzenie spełniania warunków (sekcja „alpha – α”).

Co więcej, z instrukcji do treści Rozporządzenia KE w sprawie JEDZ wynika wprost, że „Jednolity europejski dokument zamówienia jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny , zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie.”

W ocenie zamawiającego wykładnia art. 26 ust. 3 ZamPublU przedstawiona przez odwołującego jest nieprawidłowa. Zdaniem zamawiającego, zanim uruchomi on procedurę sanacyjną w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU, zawsze jest uprawniony do wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ZamPublU.

Mając na względzie, że wykonawcy w różny sposób i z różnym stopniem szczegółowości podali informacje potwierdzające spełnianie warunków, zamawiający, nie kwestionując jednak ich spełniania, wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień głównie w celu uporządkowania sposobu przedstawiania danych, ale również badając, czy wykonawcy złożyli prawdziwe informacje. Tylko bowiem doprecyzowanie i uporządkowanie informacji w sposób precyzyjny mogło dać zamawiającemu pełen obraz i pozwolić na zweryfikowanie danych odnośnie do projektów referencyjnych wskazywanych przez wykonawców.

Ponadto, zamawiający konsekwentnie w całej procedurze przyjął założenie, że tylko wyraźne wskazanie, że wykonawca danego warunku udziału nie spełnia, skutkować będzie procedurą z art. 26 ust. 3 ZamPublU. Taką optykę sankcjonuje też wyrok KIO z 6.9.2016 r. (KIO 1511/16; KIO 1512/16, Legalis): „Zamawiający powinien najpierw sprawdzić albo wyjaśnić kwestie, co do których brak mu rozeznania (np. nic o nich nie wie) i dopiero w przypadku uznania, że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu wzywać do ich uzupełnienia”.

Złożone przez wykonawców, w tym odwołującego JEDZ-e były kompletne i nie zawierały braków, a tylko taka sytuacja powinna skutkować wykonaniem dyspozycji art. 26 ust. 3 ZamPublU.

W takiej sytuacji zamawiający nie był nawet uprawniony do stosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 ZamPublU. Wezwanie na mocy art. 26 ust. 4 ZamPublU było jak najbardziej prawidłowym posunięciem.

Ad. 3

Stanowisko odwołującego:

Wyjaśnienia co do braków zawartych w JEDZ winny podlegać procedurze uzupełniania. Nadto uzupełnienie takie dotyczące podmiotu, na zasoby którego powołuje się wykonawca, powinno pochodzić od tego podmiotu. A zatem niedopuszczalne jest złożenie w sytuacji braków w dokumentach wyjaśnień dotyczących JEDZ, a w szczególności, gdy wyjaśnienia te dotyczą JEDZ podmiotu trzeciego niedopuszczalne jest składanie ich przez wykonawcę, jeśli nie ma on umocowania do składania oświadczeń w imieniu podmiotu trzeciego.

JEDZ jest formalnym oświadczeniem składanym z wykorzystaniem normatywnego wzorca. Z treści oświadczenia, a w konsekwencji również z treści jego uzupełnień, powinno w sposób wyraźny wynikać, w czyim imieniu jest ono składane, aby nie budziło jakichkolwiek wątpliwości komu przypisać odpowiedzialność za złożenie nieprawdziwych informacji. Sprzeczne z tym uzupełnienie JEDZ należy traktować jako bezskuteczne, co oznacza, że wykonawca nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Stanowisko strony przeciwnej

Brak jest podstaw do twierdzenia, by wyjaśnienia odnoszące się do JEDZ podmiotu trzeciego nie mogły pochodzić od wykonawcy, który bierze udział w postępowaniu, i który korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków.

Wskazać należy, że zamawiający nawet nie jest uprawniony do kierowania wezwania do podmiotów trzecich, bowiem z brzmienia przepisu zarówno art. 26 ust. 3, jak i art. 26 ust. 4 ZamPublU wynika wprost, że wezwanie do uzupełnienia/ wyjaśnienia kierowane są do wykonawcy. Możliwość wyjaśniania przez wykonawcę treści dokumentów i oświadczeń przedkładanych przez podmioty trzecie udostępniające zasób wykonawcy została również potwierdzona w orzecznictwie – por. wyrok KIO z 5.7.2016 r. (KIO 1084/16, Legalis), w którym Izba wskazała, że „Należy przy tym zauważyć, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co do treści złożonego zobowiązania Zamawiający może skorzystać z wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ZamPublU, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tego dokumentu”.

Ad. 4

Zarzut nieprawidłowego dokonania uzupełnienia JEDZ

Ostatnim omówionym w niniejszym opracowaniu zarzutem odwołującego było nieprawidłowe, w jego ocenie, dokonanie uzupełnienia JEDZ. Formularz JEDZ został uzupełniony fragmentarycznie, podpisany przez jedną z umocowanych osób, przy czym nie zawierał Części VI podpisanej z kolei (w pierwotnie złożonym wraz z wnioskiem JEDZ) przez innego pełnomocnika.

W wyniku wezwania wykonawcy do uzupełnienia na mocy art. 26 ust. 3 ZamPublU w zakresie dokumentów/ oświadczeń potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego osoby proponowanej na stanowisko Kierownika ds. Operacyjnych, wykonawca złożył fragment JEDZ, zawierający Część IV „zdolność techniczna i zawodowa”, w którym wskazał inną niż pierwotnie osobę na ww. stanowisko.

Złożony fragment JEDZ został parafowany przez „niezidentyfikowaną” osobę, jednak prawdopodobnie przez jednego z pełnomocników wykonawcy.

Mimo, że pierwotnie złożony JEDZ był podpisany przez innego pełnomocnika, odwołujący nie kwestionuje możliwości poprawienia JEDZ przez inną, właściwie umocowaną osobę, ale tylko pod warunkiem złożenia nowego formularza. Odwołujący dowodził, że tylko wtedy oświadczenie o zmianie będzie prawidłowo podpisane.

Mając na względzie elektronizację systemu zamówień publicznych odwołujący wskazywał, że złożenie JEDZ w formie elektronicznej uniemożliwi „wyjęcie fragmentu” JEDZ. Uzupełnienie przez elektroniczny serwis będzie polegało na złożeniu nowego formularza, co tylko potwierdza prawidłowość stanowiska odwołującego.

W ocenie odwołującego w postępowaniu nie doszło do prawidłowego poprawienia JEDZ, tym samym kwestionowany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Co na to druga strona sporu?

Przymiotnik „jednolity” użyty przy JEDZ nie odwołuje się do aspektu technicznego sformatowania tego wzoru dokumentu, lecz „jednolitość” powinna być rozpatrywana w aspekcie tego, że JEDZ jest wstępnym dowodem zastępującym zaświadczenia urzędowe oraz różne krajowe oświadczenia. „Jednolitość” JEDZ ma wymiar materialny, nie zaś techniczny. Zarazem żadne z regulacji ustawowych nie zawierają zakazu uzupełniania częściowego JEDZ.

Ponadto, celem ustawodawcy unijnego było ograniczenie nadmiernego formalizmu w postępowaniach. Przedkładanie za każdym razem wielostronicowego dokumentu godziłoby w przejrzystość takiego uzupełnienia.

Zwrócić należy uwagę, że struktura dokumentu JEDZ w ogóle nie wymaga podpisywania pojedynczych stron – podpis jest składany dopiero na ostatniej stronie.

Poza tym uzupełnianie w całości JEDZ, w sytuacji kwestionowania spełnienia tylko jednego z wielu warunków udziału w postępowaniu, doprowadziłaby do niemożności – uchybiając wciąż aktualnej zasadzie jednokrotności uzupełniania – poprawienia JEDZ, gdyby na późniejszym etapie zamawiający zakwestionował spełnienie innego warunku udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze spór opisany powyżej oraz przytoczoną przez strony argumentację, a także uwzględniając zakres zarzutów odnoszący się bezpośrednio do sposobu składania i uzupełniania JEDZ w postępowaniach publicznych, uznać należy, że wyrok Izby, który zapadnie w dniu 7.6.2017 r. rozstrzygnie wiele newralgicznych kwestii, które po nowelizacji ZamPublU pojawiły się w doktrynie.

Tym samym wyrok ten będzie bardzo istotny dla praktyki udzielania zamówień publicznych.