Takie pytanie przedstawiła fiskusowi gmina, która w latach 2006-2007 realizowała inwestycję w ramach infrastruktury turystyczno-kulturalnej, czyli wybudowała muszlę koncertową nad jeziorem. Następnie przekazała ten obiekt nieodpłatnie do używania, w ramach umowy użyczenia, gminnemu ośrodkowi kultury. Na tym etapie gmina nie odliczała podatku VAT z faktur – nie robiła tego w ramach budowy, a następnie obiekt został przekazany w ramach umowy niepodlegającej opodatkowaniu.

Sytuacja się jednak zmieniła – gmina zamierzała ten obiekt wydzierżawić, a w ramach tej umowy będzie ponosiła koszty związane z bieżącym utrzymaniem przedmiotu dzierżawy (naprawy, remonty, prace porządkowe). W związku z tym gmina zadała fiskusowi pytanie, czy umowa dzierżawy będzie podlegała opodatkowaniu VAT oraz czy gmina będzie mogła odliczać pełny podatek z faktur dokumentujących budowę (na podstawie tzw. korekty wieloletniej art. 91 ust. 1-7 ustawy z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług – t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm., dalej: VATU) oraz podatku naliczonego od wydatków bieżących.

Gmina stanęła na stanowisku, że ponieważ dzierżawa jest czynnością opodatkowaną (umowa cywilnoprawna), to w tej sytuacji będzie mogła dokonać korekty wieloletniej – wcześniej prawo do odliczenia podatku z faktur jej nie przysługiwało, bo oddała obiekt w nieodpłatne użytkowanie. Będzie jej także przysługiwało prawo do odliczenia podatku od wydatków bieżących.

Dyrektor izby skarbowej, w interpretacji z 24.11.2016 r. uznał stanowisko gminy za prawidłowe w części: zgodził się, że dzierżawa jest czynnością opodatkowaną (odpłatne realizowanie usług w ramach czynności cywilnoprawnych – art. 15 VATU) oraz, że gmina ma prawo do odliczania podatku z faktur za wydatki bieżące. Odmówił jej natomiast prawa do dokonania korekty wieloletniej podatku.

Jakie były zastrzeżenia organów skarbowych? Dyrektor izby skarbowej przypomniał, że gmina sama we wniosku o interpretację przyznała, że obiekt początkowo był przeznaczony do wykonywania czynności niepodlegających opodatkowaniu VAT. Skoro nie było planów prowadzenia działalności opodatkowanej z wykorzystaniem inwestycji, a potem budynek został przekazany do wykonywania działalności nieodpłatnej, to nieruchomość została całkowicie wyłączona z systemu podatku VAT.

W konsekwencji, dokonując zakupów związanych z realizacją inwestycji, nie działała w charakterze podatnika VAT (przesłanka z art. 86 ust. 1 ustawy VAT). Zdaniem organu interpretacyjnego – jeżeli w momencie nabycia towarów podmiot nie działał w charakterze podatnika VAT, wtedy takiemu podmiotowi nie przysługuje w żadnym momencie prawo do odliczenia VAT naliczonego. Późniejsza zmiana przeznaczenia takich towarów na działalność dającą prawo do odliczenia VAT, nie będzie skutkowała dla podatnika nabyciem prawa do odliczenia VAT. Dlatego też gmina nie nabyła prawa do odliczenia podatku naliczonego i nie będzie jej przysługiwało prawo do korekty podatku naliczonego w trybie art. 91 VATU.

Sprawa trafiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, który wydając orzeczenie odwołał się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z 25.7.2018 r. (C-140/17). Trybunał orzekł, że nie ma przeszkód, by podmiot prawa publicznego skorzystał z prawa do odliczenia podatku naliczonego, gdy dobra inwestycyjne mogły być wykorzystywane zarówno do czynności opodatkowanych, jak i nieopodatkowanych, a z drugiej strony nie było wtedy ani wyraźnego wskazania, że inwestycja będzie wykorzystywana do czynności opodatkowanych, jak też nie zostało to wyraźnie wykluczone. Wynika z tego, że podmiot prawa publicznego może podjąć stosowną decyzję później.

Sposób, w jaki gminy wykorzystują realizowane przez siebie inwestycje (czy do działalności prowadzonej bezpośrednio przez siebie, czy do realizacji zadań przez własne jednostki organizacyjne) nie może decydować o tym, czy nabycie towarów i usług dla realizacji inwestycji następuje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy też poza nią (a gmina jest zarejestrowanym podatnikiem).

Sąd podkreślił także, że celem systemu odliczeń jest zapewnienie neutralności obciążenia podatkowego wszystkich rodzajów działalności gospodarczej. Z zasady neutralności wprost bowiem wynika, że każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą powinien mieć możliwość odliczenia podatku VAT (wyrok WSA w Szczecinie z 24 listopada 2018 r., I SA/Sz 263/17).