Instytucja zamawiająca posiada uprawnienie do oceny rzetelnosci wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Stan faktyczny 

Gmina Neapol ogłosiła przetarg w celu udzielenia zamówienia publicznego na usługi w zakresie wyżywienia w stołówkach szkolnych. W ramach poprzedniego roku szkolnego (wcześniejsze zamówienie) spółka Sirio zawarła z gminą Neapol umowę o świadczenie usług w zakresie wyżywienia w stołówkach szkolnych w odniesieniu do dwóch części zamówienia.Umowa została wypowiedziana ze względu na przypadki zatruć pokarmowych w związku z obecnością bakterii w żywności. Spółka Siro wniosła skargę do sądu. Zgodnie z prawem krajowym wniesienie takiej skargi niejako automatycznie powoduje, iż instytucja zamawiająca musi dopuścić oferenta do postępowania. Spółka Meca zakwestionowała uczestnictwo spółki Sirio w przetargu przed Tribunale amministrativo regionale della Campania (regionalnym sądem administracyjnym dla Kampanii, Włochy), nie czekając na wydanie decyzji gminy Neapol o udzieleniu zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym. W wyniku decyzji udzielono zamówienia spółce Sirio. Spółka Meca zarzuciła gminie Neapol, że nie przeprowadziła oceny w zakresie wagi uchybienia popełnionego przez spółkę Sirio w ramach wykonania zamówienia publicznego na usługi w zakresie wyżywienia w stołówkach szkolnych. Zdaniem spółki Meca wniesienie do sądu skargi nie może pozbawić instytucji zamawiającej uprawnienia do oceny rzetelności wykonawcy. W tych okolicznościach sąd odsyłający zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy unijne zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań i pewności prawa, o których mowa w [TFUE], i zasady, które z niego wynikają, takie jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i skuteczności, o których mowa w dyrektywie [2014/24], oraz art. 57 ust. 4 lit. c) i g) rzeczonej dyrektywy, stoją na przeszkodzie stosowaniu uregulowania krajowego, takiego jak przepis zawarty w art. 80 ust. 5 lit. c) [kodeksu zamówień publicznych], zgodnie z którym zaskarżenie w drodze sądowej stwierdzenia znaczących niedociągnięć, do których doszło w czasie wykonywania wcześniejszego zamówienia i które doprowadziły do wcześniejszego wypowiedzenia poprzedniej umowy o udzielenie zamówienia, wyklucza dokonanie przez instytucję zamawiającą jakiejkolwiek oceny w zakresie rzetelności oferenta dopóty, dopóki nie zostanie wydane ostateczne orzeczenie sądu cywilnego, nawet jeśli przedsiębiorstwo takie nie wykazało, że przyjęło środki dostosowawcze mające na celu usunięcie naruszeń i uniknięcie ich ponownego wystąpienia?”.

Stanowisko TSUE 

W uzasadnieniu do wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 „instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek [ze wskazanych w tym przepisie] sytuacji”. Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że to instytucji zamawiającej, a nie sądowi krajowemu, powierzono dokonanie oceny, czy danego wykonawcę należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia. Trybunał wskazał, że uprawnienie, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca w zakresie wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów, o czym świadczy treść art. 57 ust. 4 lit. c) i g), a także motyw 101 dyrektywy 2014/24. Obie te podstawy wykluczenia opierają się na podstawowym czynniku w stosunku między instytucją zamawiającą a wykonawcą, a mianowicie na rzetelności wykonawcy, stanowiącej podstawę pokładanego w nim przez instytucję zamawiającą zaufania. I tak motyw 101 akapit pierwszy tej dyrektywy stanowi, że instytucje zamawiające mogą wykluczyć „wykonawców, którzy okazali się nierzetelni”, podczas gdy jego akapit drugi bierze pod uwagę, w ramach wykonywania wcześniejszych zamówień publicznych, „niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność [rzetelność] wykonawcy”. Trybunał wskazał również, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia wykonawcy „w dowolnym momencie w trakcie postępowania”, a nie tylko po wydaniu przez sąd orzeczenia, co stanowi dodatkową wskazówkę co do zamiaru prawodawcy Unii, by umożliwić instytucji zamawiającej przeprowadzenie własnej oceny czynów popełnionych przez wykonawcę lub czynności przez niego zaniechanych przed postępowaniem o udzielenie zamówienia lub w jego trakcie w jednym z przypadków, o których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy.

Tym samym, zamawiający jest upoważniony do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy w szczególności: 1) wykaże on za pomocą odpowiednich środków, że wykonawca ów dopuścił się poważnych wykroczeń zawodowych mogących podważać jego uczciwość lub rzetelność, oraz 2) że te poważne wykroczenia zawodowe, które mogą wynikać z poważnych nieprawidłowości zaistniałych w trakcie wykonywania wcześniejszego zamówienia publicznego, doprowadziły do wypowiedzenia umowy, która wiązała wykonawcę z instytucją zamawiającą, do odszkodowania lub innej porównywalnej kary, oraz 3) że to wypowiedzenie umowy nie zostało zakwestionowane przed sądem lub zostało potwierdzone w wyniku przeprowadzonego postępowania sądowego.

Co więcej, Trybunał zwrócił uwagę na to, iż przepis krajowy taki jak rozpatrywany w postępowaniu głównym nie może zapewniać skuteczności (effet utile) fakultatywnej podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. c) lub g) dyrektywy 2014/24. Uprawnienie dyskrecjonalne, które art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 powierza instytucji zamawiającej, zostaje bowiem sparaliżowane przez sam fakt wniesienia przez kandydata lub oferenta skargi na wypowiedzenie poprzedniej umowy w sprawie zamówienia publicznego, której był on stroną, chociaż jego zachowanie wydawało się wystarczająco nieprawidłowe, aby uzasadnić wypowiedzenie umowy. Zdaniem Trybunału, zasada taka jak przewidziana we włoskim kodeksie zamówień publicznych nie zachęca w oczywisty sposób wybranego oferenta, którego dotyczy decyzja o wypowiedzeniu poprzedniej umowy w sprawie zamówienia publicznego, do podjęcia środków naprawczych. W tym zakresie zasada taka może naruszać wymogi art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Trybunał wskazał, że dyrektywa ta ma bowiem charakter innowacyjny w szczególności w zakresie, w jakim ustanawia w jej art. 57 ust. 6 system środków naprawczych (self-cleaning). Przepis ten, który ma zastosowanie do wykonawców niewykluczonych w wyniku prawomocnego wyroku, ma na celu skłonienie wykonawcy znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 4, do przedstawienia dowodów na to, że przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające to dany wykonawca nie powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z właściwymi organami, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 7.3.2019 r. (C-41/18) orzekł, że art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.