W pierwszej kolejności warto zwrócić uwagę na skalę odwołań wniesionych do KIO w 2021 r. Rozpoznaniu przez składy orzekające Izby (nie wliczając odwołań zwróconych) w 2021 r. podlegały 3 741 odwołania, w wyniku czego:

  1. 1178 odwołań zostało oddalonych (31,50%);
  2. 703 odwołania zostały uwzględnione (18,79%);
  3. 1055 postępowań zostało umorzonych wskutek wycofania odwołania (28,20%);
  4. 715 postępowań zostało umorzonych w wyniku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania (19,11%);
  5. 15 postępowań zostało umorzonych na podstawie art. 568 pkt 2 PrZamPubl (0,4%);
  6. 75 odwołań zostało odrzuconych (2%).

Kary finansowe, skrócenie okresu obowiązywania umowy lub jej unieważnienie

Podkreślić należy, że w 2021 r. Izba orzekła o nałożeniu kary finansowej na zamawiającego w wyroku KIO z 18.10.2021 r., KIO 2685/21, KIO 2689/21 (sprawy połączone), w tym w sprawie KIO 2685/21 w wysokości 12 000,00 zł a w sprawie KIO 2689/21 w wysokości 6 000,00 zł. Natomiast o skróceniu okresu obowiązywania umowy KIO orzekła w jednej sprawie, tj. wyroku KIO z 20.1.2022 r., KIO 3796/21. Z kolei w dwóch sprawach, tj. wyroku KIO z 27.10.2021 r., KIO 3007/21 oraz w wyroku KIO z 15.10.2021 r., KIO 2454/21 Izba orzekła o unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Istotność sentencji w orzeczeniu KIO

Zagadnieniem prawnym, jakie powstało na gruncie przepisów PrZamPubl, które przedstawiono jako problem orzeczniczy w Informacji o działalności KIO w 2021 r., jest treść sentencji Izby w zakresie niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami przepisów PrZamPubl. Zakres rozstrzygnięcia Izby w odniesieniu do projektowanych postanowień umownych regulują dwa przepisy:

  1. art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c PrZamPubl, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy,
  2. art. 554 ust. 6 PrZamPubl, zgodnie z którym Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.

Należy zauważyć, że KIO rozstrzyga jedynie o legalności postanowienia umownego, a nie o jego celowości, ekonomicznym znaczeniu dla stron, czy innych skutkach postanowienia, które mogą mieć znaczenie w świetle zasady efektywności. O ile wydaje się możliwe rozstrzygnięcie o legalności postanowienia pozostającego w sprzeczności z innymi warunkami zamówienia w świetle zasady przejrzystości wyrażonej w PrZamPubl, o tyle ustawodawca nie przyznał Izbie kompetencji oceny projektowanych postanowień umownych przez pryzmat celowości, słuszności czy zasad współżycia społecznego.

Tym samym – zdaniem KIO – można postawić tezę o ograniczeniu kompetencji Izby, w odniesieniu do postanowień umownych, do rozstrzygnięć o niezgodności tych postanowień z przepisami bezwzględnie obowiązującego prawa. Problemem orzeczniczym przede wszystkim jest wzajemna relacja przepisów art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. c PrZamPubl i art. 554 ust. 6 PrZamPubl. Ustawodawca posłużył się bowiem alternatywą rozłączną „albo”, co prowadziłoby do wniosku, że KIO może wyłącznie orzec o zmianie postanowienia albo wyłącznie o jego wykreśleniu. Na gruncie tak ukształtowanego przepisu zakazane jest zatem jednoczesne nakazanie wykreślenia postanowienia i nakazanie wprowadzenie nowego postanowienia o zmienionej treści.

W Informacji o działalności KIO w 2021 r. wskazano, że w orzecznictwie zauważalna jest trudność w budowaniu sentencji orzeczenia przy jednoczesnym zbiegu normy art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c in initio z art. 554 ust. 6 PrZamPubl. Z jednej strony bowiem KIO może nakazać zmianę postanowienia umowy, z drugiej nie może nakazać konkretnej treści tego postanowienia. Trudność ta także dotyczy sytuacji zbiegu zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, czy wymagań związanych z realizacją zamówienia, które pozostają w ścisłym związku z postanowieniami umownymi.

Jako przykład Izba podała wyrok KIO z 12.3.2021 r. KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 (sprawy połączone), w którym odwołujący kwestionował postanowienia SWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, które jednocześnie były elementami postanowień umownych. Izba w tej sprawie oddalając odwołania wskazała, że odwołujący pominął zupełnie art. 554 ust. 6 PrZamPubl, w którym ustawodawca bezwzględnie zadecydował, że Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Izba wyraziła stanowisko, że jeżeli postanowienie opisujące przedmiot zamówienia mieści się w treści umowy, to działanie przepisu art. 554 ust. 6 PrZamPubl obejmuje również postanowienia SWZ – opis przedmiotu zamówienia.

Najczęściej jednak Izba w swoim orzecznictwie formułowała nakazy zmiany postanowień umownych przez zakreślenie ram tych zmian, pozostawiając zamawiającemu swobodę nadania tym ramom odpowiedniej treści. Przykładowo w ten sposób KIO sformułowała sentencję w wyroku z 28.4.2021 r., KIO 935/21, w którym uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 3.2 OPZ nakazała zamawiającemu jego zmianę wraz z odpowiednią zmianą treści postanowień § 8 pkt 4–8 projektu wzoru umowy.

O doniosłości zagadnienia zmian postanowień umowy świadczą m.in. orzeczenia KIO z 7.9.2021 r., KIO 2194/21 i z 10.12.2021 r., KIO 2864/21 i KIO 2872/21. W obu orzeczeniach Izba stwierdziła niezgodność z ustawą projektowanych postanowień umownych, m.in. w zakresie kar umownych oraz klauzul waloryzacyjnych i nakazała unieważnienie postępowania. Powodem nakazania unieważnienia postępowania był fakt, że przed wydaniem orzeczenia doszło do otwarcia ofert, co spowodowało, że niemożliwe było nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołujących postanowień umownych. Podstawy unieważnienia Izba dopatrzyła się w art. 255 pkt 6 PrZamPubl w pierwszym z powołanych orzeczeń i art. 256 PrZamPubl – w drugim.

Dokonana analiza orzecznictwa z 2021 r. ujawniła, że Izba w doniesieniu do zarzutów dotyczących projektowanych postanowień umownych, co do zasady stosuje następujące sentencje nakazujące:

  1. wykreślenie postanowienia,
  2. zmianę postanowienia ze wskazaniem:
    1. przepisu prawa lub zasady prawnej, do zgodności z którymi zamawiający ma doprowadzić projektowane postanowienie,
    2. ogólnych ram, do których zamawiający ma dostosować postanowienie,
    3. szczegółowych ram, do których postanowienie powinno być dostosowane,
  3. oddalenie odwołania z uwagi na brak możliwości nakazania wprowadzenia do umowy, a także innych postanowień SWZ postanowień określonej sentencją treści,
  4. unieważnienie postępowania.

Izba podkreśliła, że o ile sentencje wskazane w pkt 1, 2 i 4 nie stwarzają problemów orzeczniczych, o tyle sentencje opisane w pkt 3 budzą wątpliwości, co do prawidłowej wykładni art. 554 ust. 6 PrZamPubl. W przypadku nakazywania zmiany przez zakreślenie ram dostosowania, zawsze pojawia się jednak ryzyko trudności w egzekwowalności takiego rozstrzygnięcia, co może w konsekwencji generować kolejne spory odwoławcze wydłużając procedurę udzielania zamówienia.

Udzielanie wyjaśnień dotyczących treści SWZ i konsekwencje zmian dokonywanych w SWZ

W Informacji o działalności KIO w 2021 r. podkreślono, że w świetle przepisów PrZamPubl zmianie uległ sposób ustalania terminu, w którym złożenie pytania do SWZ aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek udzielenia na nie odpowiedzi. Co istotne, Izba przypomniała, że przedmiotem wniosku o wyjaśnienie SWZ skierowanego przez wykonawcę powinny być zatem te kwestie, które wymagają pewnej interpretacji, czy też nie zostały w dostateczny sposób opisane, a w konsekwencji uniemożliwia to wykonawcy przygotowanie oferty odpowiadającej wymaganiom zamawiającego.

Przedmiotem pytań – jak wskazuje KIO – nie mogą być z kolei takie zapisy czy wymagania, które zostały wprost w SWZ sformułowane, a wykonawca prosi wyłącznie o potwierdzenie tego, co wynika z literalnego brzmienia dokumentu. Rolą wyjaśnień nie jest też wyjaśnianie powodów, dla których stosowne zapisy w dokumentach zamówienia zostały zawarte przez zamawiającego. Takie praktyki, w świetle obowiązujących przepisów, nie powinny mieć miejsca, a ich skutkiem jest to, że zamawiający w ogóle nie ma obowiązku udzielenia odpowiedzi na zadane pytania.

Na powyższe KIO zwróciła uwagę w wyroku z 16.9.2021 r., KIO 2358/21 stwierdzając, że w przypadku, gdy pytania odwołującego w ogóle nie stanowiły wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, a stanowiły de facto pytania o intencje zamawiającego, to nawet jeśli te wpłynęły do zamawiającego w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 PrZamPubl, zamawiający nie ma obowiązku na nie reagować. Izba przypomniała, że nie taki jest cel przepisu art. 135 ust. 1 PrZamPubl, a z żadnej regulacji ustawowej nie wynika, aby zamawiający musiał tłumaczyć wykonawcom motywy swoich działań (w tym przypadku określać, z jakich powodów zawarł w SWZ takie, a nie inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia).

Z kolei w wyroku z 10.8.2021 r., KIO 2188/21, Izba analizując treść przepisów PrZamPubl, w kontekście treści zadawanych przez wykonawcę pytań do SWZ stwierdziła, że ustawodawca nie przewidział możliwości żądania modyfikacji SWZ przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca kwestionuje niektóre z postanowień SWZ bądź dostrzega inne uchybienia w jej treści, powinien w terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 5 PrZamPubl wnieść odwołanie na kwestionowane zapisy. W przedmiotowym orzeczeniu zauważono także, że wykonawcy nie mogą poprzez swoje czynności, w tym zwracając się z żądaniem modyfikacji treści SWZ, wpływać na bieg terminu do wniesienia odwołania. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie zgadza się z jakimś zapisem SWZ, to powinien wnieść odwołanie w terminie wynikającym z przepisów PrZamPubl. Nie może liczyć terminów na złożenie odwołania od momentu uzyskania negatywnej odpowiedzi zamawiającego, który nie zgodził się na postulowane zmiany. Takie odwołanie będzie bowiem traktowane jako wniesione niezgodnie z przepisami PrZamPubl dotyczącymi liczenia terminów na wnoszenie odwołania na treść dokumentacji zamówienia.

W innym orzeczeniu, tj. wyroku KIO z 13.8.2021 r., KIO 2079/21, Izba wyjaśniła jakie znaczenie mają odpowiedzi udzielone przez zamawiającego dla toku postępowania i jakie są konsekwencje dokonania takich zmian. Przypomniała, że udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców i zmieniając czy też doprecyzowując treść SWZ, zamawiający czyni to w sposób wiążący dla podmiotów biorących udział w postępowaniu. Stąd też istotne jest, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie tylko starannie analizowali samą SWZ, ale też na bieżąco śledzili pytania kierowane do zamawiającego i udzielone przez niego odpowiedzi. Nierzadko udzielane wyjaśnienia w istocie prowadzą do zaprezentowania jednoznacznego stanowiska zamawiającego, dotyczącego nieprecyzyjnych zapisów, które to staje się wiążące na etapie oceny złożonych ofert. Izba w orzeczeniu stwierdziła również, że jeżeli dany wykonawca nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, zaprezentowanym w odpowiedzi na pytanie, to powinien w odpowiednim terminie wnieść odwołanie wobec zmiany SWZ dokonanej w wyniku odpowiedzi na pytanie.

Nowa przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego

W Informacji o działalności KIO w 2021 r. przedstawiono też analizę nowej przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego, kiedy postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 PrZamPubl KIO umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przesłanka ta stanowi nową okoliczność nieznaną przepisom ZamPublU.

Niestety ustawodawca nie wymienił przykładowych sytuacji ani dla „innej przyczyny zbędności”, ani dla „niedopuszczalności prowadzenia postępowania”, które wskazywałyby na to, jakie okoliczności będą umożliwiały umorzenie postępowania na omawianej podstawie, co wskazuje na ich otwarty charakter. Tym samym to orzeczenia KIO rozstrzygnąć muszą w pierwszej kolejności (w drugiej – Sądu Okręgowego w Warszawie w trybie skargi na orzeczenie KIO), w jakich okolicznościach dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Wskazówkę interpretacyjną dla ustalania takich okoliczności, z powodu których prowadzenie postępowania staje się bezprzedmiotowe zarówno w kontekście pierwszej z przesłanek, a mianowicie „innej przyczyny” powodującej, że zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego, jak i „niedopuszczalności jego prowadzenia”, stanowiło dla KIO orzecznictwo sądów cywilnych, w tym SN, jak i orzecznictwo sądów administracyjnych (zostało dość szczegółowo omówione w Informacji z działalności KIO).

Krajowa Izba Odwoławcza podniosła także, że w postanowieniach wydanych w 2021 r. na podstawie art. 568 pkt 2 PrZamPubl precyzuje, w jakich okolicznościach można stwierdzić, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W orzeczeniach, rozstrzygając o przesłankach z art. 568 pkt 2 PrZamPubl, uwzględniono jednocześnie sytuacje związane z przesłankami wymienionymi w art. 568 pkt 1 i 3 PrZamPubl, a odnoszące się do możliwości cofnięcia zarzutów odwołania w całości lub w części, czy ich uwzględnienia, podobnie w całości lub części w okolicznościach wskazanych w PrZamPubl.

Odwołania w celu uniemożliwienia zawarcia umowy

W Informacji o działalności KIO w 2021 r. poruszono ponadto problematykę wniesienia odwołania wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. Dotyczy to nowej instytucji zawartej w art. 578 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl, która pozwala na uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu wydania przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jeżeli zamawiający uprawdopodobni, że odwołanie zostało wniesione wyłącznie w celu uniemożliwienia mu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Powyższe jest bezpośrednio związane z genezą zamieszczenia tej normy w PrZamPubl, ponieważ przepis został wprowadzony do PrZamPubl w związku z sytuacjami, w których zamawiający nie mógł zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu wnoszenia kolejnych odwołań przez wykonawcę, który – sam nie mając szansy na uzyskanie zamówienia – blokował tę możliwość konkurentom (zob. post. z 30.3.2021 r., KIO/W 35/21). Odwołania takie były bezzasadne prima facie albo podlegały odrzuceniu, w tym również z powodu powołania się na okoliczności będące przedmiotem wcześniejszego rozstrzygnięcia KIO w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego lub wycofywane przez wykonawcę, który w krótkim czasie wnosił kolejne odwołanie.

Problemem, który wielokrotnie pojawił się w orzeczeniach Izby w tym przedmiocie, była – jak wskazuje KIO – próba wykorzystania przez zamawiających instrumentu z art. 578 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl do przedstawienia swojego merytorycznego stanowiska dotyczącego zarzutów zawartych w odwołaniu, czyli wskazanie argumentacji, która zdaniem zamawiającego powinna spowodować jego oddalenie przez Izbę, a w konsekwencji zawczasu uznanie, że odwołanie jest niezasadne, co miało spowodować zezwolenie na zawarcie umowy.

Izba podkreśliła, że już od pierwszych postanowień wydanych przez KIO na podstawie art. 578 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl, składy orzekające stanowczo zaznaczały, że w postępowaniu wpadkowym dotyczącym uchylenia zakazu zawarcia umowy nie bada się ani skuteczności wniesienia odwołania, ani nie analizuje jego zasadności. Izba nie rozpatruje zawartych w odwołaniu zarzutów, a jedynie ocenia, czy odwołanie zostało wniesione w celu blokowania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, Izba zwraca także uwagę, że okoliczność wniesienia odwołania z tego jedynego powodu, tj. aby zablokować udzielenie zamówienia, powinna zostać przez zamawiającego właściwie uprawdopodobniona (zob. np. post. KIO z 15.1.2021 r., KIO/W 2/21, z 26.2.2021 r., KIO/W 16/21, z 12.3.2021 r., KIO/W 22/21).

W okresie sprawozdawczym za 2021 r. przesłanka pozwalająca na uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu wydania przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, wskazana w art. 578 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl, wielokrotnie stanowiła podstawę wniosków zamawiającego, dzięki czemu – pomimo relatywnie krótkiego okresu obowiązywania omawianej normy – ukształtowała się w tym zakresie stabilna oraz spójna linia orzecznicza.

Zob. https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0032/54968/Informacja-o-dzialalnosci-Izby-2021-.pdf