Wykonawca w złożonych dokumentach wyjaśniających rażąco niską cenę w postępowaniu o udzielenie zamówienia może zastrzec informacje zawarte w tych wyjaśnieniach do oferty jako dokument „stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Niemniej, aby było to skuteczne zastrzeżenie (tj. nie mogły zostać udostępnione innym uczestnikom), musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę, o czym szerzej w uzasadnieniu poniżej. W przeciwnym razie zamawiający na wniosek innego wykonawcy powinien udostępnić wyjaśnienia złożone przez wykonawcę dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny w zakresie, jaki nie został skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnośnie do drugiego pytania, to bez dostępu do pełnej dokumentacji nie można jednoznacznie przesądzić, czy konkretna informacja (w przypadku z pytania – informacje z biura rachunkowego wraz z załącznikami z kosztami pracowniczymi) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia o czynnościach zamawiającego ma to, czy taka informacja została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PrZamPubl) nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż wraz z przekazaniem informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To zatem na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (w przypadku z pytania – wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę.
Aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ZNKU. Nie wystarczy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego czy orzecznictwa. Tym bardziej prowadzić będzie do takiego wniosku uzasadnienie na tyle ogólne, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W praktyce brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych uznaje się za wyłącznie formalne dopełnienie obowiązku i traktowane jest jako rezygnacja z ochrony przewidzianej art. 18 ust. 3 PrZamPubl. W konsekwencji aktualizuje się po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
W przedmiotowym przypadku, zwłaszcza w odniesieniu do drugiego pytania, pomocne może być stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 21.1.2022 r., KIO 18/22. Wskazano w nim, że nie jest rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje, czy informacje pozostaną niejawne. Izba ustaliła w tej sprawie, że uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego, w związku z tym ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podobnie w wyroku KIO z 9.5.2022 r., KIO 991/22, Izba podkreśliła, że zamawiający nie był uprawniony do oceny, czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca, który tak twierdzi, powyższe wykazał. Negatywnie oceniała, że w treści uzasadnienia czynności odtajnienia zamawiający w ogóle nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji sporządzonego przez odwołującego i przez podmiot udostępniający zasoby, a przedstawia własną ocenę zastrzeżonych informacji, co jest niedopuszczalne. Zdaniem KIO czynności zamawiającego w ww. zakresie powinny ograniczać się do weryfikacji przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów oraz oceny, czy spełniony został obowiązek wykazania, o którym mowa w PrZamPubl, w zakresie zaistnienia przesłanek niezbędnych do tego, aby mówić o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
