Braki w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia nie są podstawą do odrzucenia oferty

Taki m.in. wniosek płynie z najnowszego raportu Krajowej Izby Odwoławczej. Odpowiada on również na wiele innych pytań związanych ze stosowaniem przez zamawiających i oferentów znowelizowanego prawa zamówień publicznych.

Opublikowana właśnie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2016 r.” zawiera nie tylko dane statystyczne, znajduje się w niej także część poświęcona działalności merytorycznej KIO. Jest ona o tyle istotna, że w połowie ubiegłego roku weszła w życie nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.), jedna z większych, jeśli nie największa od czasu jej uchwalenia. Trudno więc się dziwić, że właśnie nowe przepisy stanowiły największe wyzwanie, także dla KIO.

– Z uwagi na powszechny zakres zastosowania na pierwszy plan wysuwały się zagadnienia dotyczące jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), w tym kompletności tego oświadczenia, możliwości jego wyjaśniania, zakresu uzupełniania, prawnej doniosłości daty uzupełnionego oświadczenia. W orzeczeniach wydanych w tym roku ujawniają się kolejne problemy dotyczące JEDZ, które są związane z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. oraz relacją informacji wynikających z JEDZ oraz z treści oferty w przypadku zastosowania przy ocenie kryterium kwalifikacji personelu – mówi Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.

PROBLEM. Co zrobić, gdy JEDZ jest niepełny

JEDZ to rodzaj oświadczenia własnego wykonawcy, w którym potwierdza on spełnianie warunków i brak przesłanek do wykluczenia z przetargu. Aż do wyboru najkorzystniejszej oferty dokument zastępuje wszystkie pozostałe. Jednym z pierwszych problemów, jakie musiała rozstrzygnąć KIO, była dopuszczalność jego uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Otóż zdaniem części zamawiających przepis ten dotyczy tylko dokumentów potwierdzających spełnianie warunków i w efekcie wykluczali oni oferentów, którzy mieli niepełny JEDZ. Izba jednak nie podzieliła tego stanowiska. „W okolicznościach faktycznych, których dotyczył wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2444/17, JEDZ nie zawierał wymaganych informacji dotyczących ubezpieczenia. Izba nie podzieliła poglądu o konieczności wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu i uznała, że choć wykonawca nie potwierdził w JEDZ ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego, to nie oznacza to automatycznie, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wyrażono pogląd, że wolą ustawodawcy było nałożenie w takiej sytuacji na zamawiającego obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p.” – można przeczytać w informacji rocznej KIO.

Zamawiający ma zatem obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia JEDZ i dokonać oceny w oparciu o przedłożony dokument. Tezę tę powtórzono także w odniesieniu do warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (sygn. akt KIO 2334/16 ) oraz do oświadczenia dotyczącego niewykonania lub nienależytego wykonania (sygn. akt KIO 2199/17).

PROBLEM. Ile wezwań do uzupełnienia

Równie istotną kwestią jest to, czy po wezwaniu do uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia organizator przetargu powinien żądać od oferenta uzupełnienia także dokumentów potwierdzających spełnianie warunków.

Zdaniem KIO obydwa wezwania należy traktować oddzielnie. „Skorzystanie przez zamawiającego z możliwości uzupełnienia JEDZ nie pozbawia go prawa do zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. w stosunku do dokumentów lub oświadczeń składanych przez wykonawcę, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę” – brzmi uzasadnienie jednego z rozstrzygnięć (sygn. akt KIO 2334/16).

W orzecznictwie ujawniła się również kwestia zakresu wyjaśniania JEDZ. W jednej ze spraw KIO orzekła, że procedurę wyjaśnień można także zastosować w odniesieniu do podpisów reprezentantów firm na formularzach JEDZ, które nie pozwalały na zidentyfikowanie osób podpisujących ten formularz (sygn. akt KIO 2334/16).

PROBLEM. Jak rozumieć proporcjonalność i przejrzystość

Nowelizacja przepisów dodała też dwie nowe naczelne zasady udzielania zamówień publicznych – proporcjonalność i przejrzystość (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Jak je rozumieć? Odpowiedzi na to pytanie KIO udzielała jeszcze przed wejściem w życie nowych regulacji. Proporcjonalność to opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie – nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. „Nieproporcjonalność warunku zachodzi wtedy, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji” (sygn. akt KIO 650/16 oraz KIO 1525/16).

Po wejściu w życie nowelizacji wykładnia ta była rozwijana. W wyroku z 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) KIO odwołała się do orzecznictwa TSUE, wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Uznała jednocześnie, że to wskazujący na brak proporcjonalności wykonawca powinien udowodnić, że zasada ta została naruszona. W efekcie to od niego należy żądać wykazania, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania, a także że nie są konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.

Zasada proporcjonalności oznacza, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być tożsame z przedmiotem zamówienia. W jednym z wyroków (sygn. akt KIO 1995/16) KIO wskazała wprost, że „opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia”. Chodzi o to, by w przetargu mogły wziąć udział firmy, które rzeczywiście są w stanie zrealizować zamówienie, a nie o to, by dopuścić do niego tylko przedsiębiorców w przeszłości wykonujących dokładnie takie samo zadanie. Wykonawcy powinni więc mieć możliwość wykazania się wiedzą i doświadczeniem w zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte zakresem danego zamówienia, a nie tylko czynnościami, które są niemal identyczne do tych objęte zamówieniem.

Jednocześnie jednak orzecznictwo dopuszcza możliwość stawiania wymagań na wysokim poziomie. KIO nie stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności warunku, gdy zamawiający przewidywał, że wykonawca rocznie będzie odbierał ok. 9.000 Mg odpadów zmieszanych, choć początkowo warunek określił na poziomie 7.200 Mg (sygn. akt KIO 2285/16).

PROBLEM. Precyzyjna ocena, czyli jaka

Nowelizacja z 2016 r. wprowadziła zasadę, że cena nie może stanowić więcej niż 60 proc. wagi wszystkich kryteriów oceny ofert. Siłą rzeczy większego znaczenia nabrały więc wymogi pozacenowe, co znalazło również odbicie w orzecznictwie KIO. Jedną z płynących z niego tez jest konieczność precyzyjnego określania sposobu oceny ofert. Skoro mają one służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej, to sposób ich sformułowania nie może budzić żadnych wątpliwości. Wymóg odnoszący się do jakości do pewnego stopnia dopuszcza subiektywizm w ocenie, ale nie oznacza to, że może być ona całkowicie dowolna (arbitralna). Wykonawcy przed złożeniem ofert muszą wiedzieć, co i na jakich zasadach będzie oceniane (sygn. akt KIO 141/16).

PROBLEM. Kiedy pozacenowe kryteria ofert

W wielu wyrokach KIO wypowiadała się również na temat dopuszczalności zastosowania konkretnych wymagań. Zaaprobowała kryterium środowiskowe, opisane jako skuteczny certyfikowany system zarządzania środowiskiem, zgodny z międzynarodowym standardem ISO 14001 lub równoważny. Uznała bowiem, że zamawiający premiuje za jego pomocą sposób postępowania z odpadami, który jest zgodny ze światowymi standardami. Posiadanie takiego certyfikatu może gwarantować lepszy efekt ekologiczny (sygn. akt KIO 2101/16). KIO uznała również za dopuszczalne kontrowersyjne kryterium, w ramach którego wykonawcy mogli zadeklarować wysokość kar umownych za nienależyte wykonanie umowy. Im wyższą karę sami sobie wyznaczyli, tym więcej punktów otrzymywali. Izba uznała, że poziom kar umownych jest uzależniony od sposobu świadczenia usługi – im wyższa zaoferowana wysokość kary, tym ryzyko finansowe wykonawcy większe, co jednocześnie gwarantuje wyższą jakość świadczonej usługi (sygn. akt KIO 1738/16 i 1740/16).

Nowe przepisy pozwalają stosować kryterium odnoszące się do kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pod warunkiem, że ma to znaczący wpływ na jakość jego wykonania. Nadal obowiązuje jednak zasada, wynikająca z art. 91 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którą kryteria oceny ofert nie mogą odnosić się do właściwości wykonawcy, a zwłaszcza do jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

W jednej z rozpoznawanych przez KIO spraw zamawiający przyznawał punkty za wskazanie pracowników mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i zostaną wskazane przez wykonawcę w ofercie jako kluczowy personel. Skład orzekający uznał, że zamawiający ma prawo punktować wielkość i kwalifikacje potencjału osobowego, jakim dysponuje wykonawca (sygn. akt KIO 2112/16, KIO 2122/16).

Sławomir Wikariak




 

Przetestuj System Legalis

 
Zadzwoń:
22 311 22 22
Koszt połączenia wg taryfy operatora.
lub zostaw swoje dane, a Doradca zdalnie
zbada Twoje potrzeby i uruchomi dostęp:

W polu numeru telefonu należy stosować wyłącznie cyfry (min. 9).


Wyślij

* Pola wymagane

Zasady przetwarzania danych osobowych: Administratorem danych osobowych jest Wydawnictwo C.H.Beck sp. z o.o., Warszawa, ul. Bonifraterska 17, kontakt: daneosobowe[at]beck.pl. Dane przetwarzamy w celu marketingu własnych produktów i usług, w celach wskazanych w treści zgód, jeśli były wyrażane, w celu realizacji obowiązków prawnych, oraz w celach statystycznych. W sytuacjach przewidzianych prawem, przysługują Ci prawa do: dostępu do swoich danych, otrzymania ich kopii, sprostowania, usunięcia, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia, cofnięcia zgody oraz wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania danych. Pełne informacje w Polityce prywatności.


Wydawnictwo C.H.Beck
ul. Bonifraterska 17
00-203 Warszawa
Tel: 22 311 22 22
E-mail: legalis@beck.pl
NIP: 522-010-50-28, KRS: 0000155734
Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy
w Warszawie Kapitał Spółki: 88 000 zł

Zasady przetwarzania danych osobowych