Określenie prawidłowej stawki podatku VAT leży w gestii wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek dokonania oceny prawidłowości jej zastosowania przez wykonawcę. Oferta z błędną stawką podatku VAT podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PrZamPubl) jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W opisanym stanie faktycznym zamawiający ma więc obowiązek ustalenia właściwej stawki podatku VAT i dokonania oceny prawidłowości stawek zastosowanych przez wykonawcę.
Zgodnie z aktualnymi przepisami prawa zamawiający ma obowiązek zbadania prawidłowości przyjętej w ofertach stawki podatku VAT i odrzucenia oferty, która zawiera nieprawidłową stawkę podatku. Powyższe wynika bezpośrednio z art. 226 ust. 1 pkt 10 PrZamPubl, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, jeżeli błędy te nie kwalifikują się do procedury poprawy omyłek zgodnie z art. 223 ust. 2 PrZamPubl.
Ponieważ przepisy PrZamPubl nie zawierają legalnej definicji błędu w obliczeniu ceny (lub kosztu), w tym zakresie należy posłużyć się wypracowanymi poglądami doktryny i orzecznictwem KIO. Zgodnie z nimi za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu należy uznać błąd wynikający z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie z wadliwie wykonanych działań rachunkowych (matematycznych). Z powyższego względu za klasyczny błąd w obliczeniu ceny zarówno w poprzednim, jak i obecnym stanie prawnym, uznaje się przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny oferty niewłaściwej stawki podatku VAT.
Potwierdzenie powyższego znajdujemy m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., (sygn. akt III CZP 52/11), w której SN orzekł, iż o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić tylko wtedy, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Z tego względu badanie ofert pod kątem błędów w obliczeniu ceny musi obejmować również ocenę przyjęcia przez wykonawcę prawidłowej stawki VAT.
Jednoznacznie więc zamawiający ma obowiązek zbadania, czy złożone w postępowaniu oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym również do ustalenia, czy cena oferty została obliczona z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Jeżeli zamawiający ma wątpliwość odnośnie do prawidłowości naliczenia stawki podatku VAT, może skorzystać z dyspozycji art. 223 ust. 1 PrZamPubl i wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie. Brak odpowiedzi lub uzyskanie 2 rozbieżnych odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień nie może jednak stanowić samoistnej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy. To fakt zastosowania nieprawidłowej stawki VAT, a nie brak czy treść wyjaśnień, stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty, powodujący obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PrZamPubl. Zamawiający musi więc, niezależnie od treści wyjaśnień czy faktu ich niezłożenia, mieć pewność, że podatek nie został naliczony prawidłowo. Z tego względu zamawiający musi posiadać wiedzę, która stawka podatku jest prawidłowa. Jeżeli interpretacja przepisów dotyczących danego przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczna i rodzi trudności, w celu uzyskania pewności zamawiający może zwrócić się do właściwego organu podatkowego z wnioskiem o indywidualną opinię prawną, która potwierdzi prawidłową stawką VAT obowiązującą na dzień składania ofert.
Wobec powyższego zamawiający będzie w stanie ocenić, czy w opisanym stanie faktycznym prawidłowa jest oferta ze stawką VAT 8%, czy ze stawką 23%. Ponieważ, jak już wyżej przytoczono zgodnie z uchwałą SN, o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić tylko wtedy, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł, nie ma możliwości, aby w stosunku do jednego i tego samego przedmiotu zamówienia uznać za prawidłowe obie oferty z rozbieżnymi stawkami podatku VAT.
Jeżeli więc ustalenia zamawiającego potwierdzą zaistnienia błędu w obliczeniu ceny w jednej z ofert, zamawiający zobowiązany będzie ją odrzucić.
