Klauzule waloryzacyjne dla wszystkich rodzajów zamówień

Kluczowa zmiana przewidziana w ustawie o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. poz. 2185, dalej „ustawa zmieniająca”) odnosi się do art. 439 ust. 1 PrZamPubl poprzez wprowadzenie obowiązku, aby umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawierała postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Oznacza to, że także w umowach na dostawy (nie tylko jak dotychczas – na roboty budowlane lub usługi) zamawiający ma obowiązkowo zamieszczać postanowienia dotyczące klauzul waloryzacyjnych. Ponadto takie postanowienia mają dotyczyć umów, których przedmiotem są wszystkie rodzaje zamówień, tj. roboty budowlane, dostawy lub usługi na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jest to znacząca zmiana obowiązującego art. 439 ust. 1 PrZamPubl, który w zakresie obowiązku zamieszczenia w umowie klauzul waloryzacyjnych odnosi się tylko do umów, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

Zmiana wynagrodzenia przysługującego wykonawcy

W konsekwencji przywołanej zmiany art. 439 ust. 1 PrZamPubl rozszerzeniu ulegają także obowiązki wykonawcy przewidziane w art. 439 ust. 5 pkt 1 i 2 PrZamPubl poprzez zobowiązanie wykonawcy, którego wynagrodzenie zostanie zmienione zgodnie z art. 439 ust. 103 PrZamPubl, do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł on umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:

  1. przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
  2. okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.

Zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania

Ponadto zmianie ulega przesłanka aneksowania umowy określona w art. 455 w ust. 1 pkt 4 PrZamPubl. Dopuszczalna ma być zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Podano zatem w przepisie wprost jako przykład okoliczności uzasadniającej zmiany umowy sytuację zmiany wysokości ceny.

Przepisy przejściowe

W omawianym zakresie zmian istotne znaczenie ma art. 75 (przepis przejściowy) wymienionej ustawy zmieniającej. Z ust. 1 tego przepisu wynika bowiem, że do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed 10.11.2022 r.) stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 44 (tj. PrZamPubl), w brzmieniu dotychczasowym. Dodatkowo, na mocy art. 75 ust. 2 ustawy zmieniającej, także do konkursów rozpoczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 44 (tj. PrZamPubl), w brzmieniu dotychczasowym.

Należy zwrócić ponadto uwagę na art. 48 ustawy zmieniającej wprowadzający regulacje odnoszące się do zmian umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej (tj. przed 10.11.2022 r.) i będących w toku w tym dniu z uwagi na istotną zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego. Z art. 48 ust. 1 ustawy zmieniającej wynika bowiem, że w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy (tj. przed 10.11.2022 r.) i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:

  1. zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
  2. dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
  3. zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
  4. zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
    1. zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
    2. terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
    3. sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Niezmiernie ważny jest przy tym art. 48 ust. 2 ustawy zmieniającej. Określa on, że w przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1–3 ustawy zmieniającej:

  1. strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach (tj. innymi słowy strony muszą się tymi kosztami podzielić);
  2. sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS.

W konsekwencji powyższych zmian przewidzianych w art. 48 ust. 1 ustawy zmieniającej, stosownie do art. 48 ust. 3 ustawy zmieniającej, wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1–3 ustawy zmieniającej, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Co istotne, przywołany przepis zd. pierwsze stosuje się do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed 10.11.2022 r. i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto – jak wynika z art. 48 ust. 4 ustawy zmieniającej – w przypadku dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 4 ustawy zmieniającej, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego zmienionej zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy. Przepisy art. 48 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej mają – na mocy art. 48 ust. 5 ustawy zmieniającej – zastosowanie do umowy o podwykonawstwo zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Dostawy towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej

Dodatkowo zauważenia wymaga art. 49 ustawy zmieniającej. Zgodnie z tym przepisem, w związku z ochroną istotnych interesów bezpieczeństwa państwa, do udzielania zamówień publicznych przez JST, jednostki organizacyjne im podległe, spółki, spółdzielnie, przedsiębiorstwa, zakłady i inne jednostki organizacyjne utworzone przez te jednostki albo do których te jednostki przystąpiły, które obejmują dostawy towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z 23.7.1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz. Urz. WE L 256 z 07.09.1987, str. 1, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 2, t. 2, str. 382), w okresie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej nie stosuje się przepisów PrZamPubl.