Stan faktyczny
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi utrzymania czystości w obiektach i pomieszczeniach administracyjnych. W dniu 25.1.2019 r. Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 10a ust. 5 ZamPublU w zw. z art. 78 KC przez niezasadne przyjęcie, że oferty wybranego wykonawcy zostały złożone w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 78 KC przez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta wybranego wykonawcy jest nieważna i niezgodna z przepisami Prawa zamówień publicznych, ponieważ została złożona bez zachowania postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Stanowisko KIO
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła m.in., że oferta w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami SIWZ, powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności. Wykonawca Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożyła ofertę w formie pliku w formacie PDF, który został opatrzony podpisem elektronicznym. Na ww. plik składały się zeskanowane dokumenty opatrzone własnoręcznym podpisem przedstawiciela wykonawcy. Zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że tak sporządzona oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU. W uzasadnieniu KIO podniosła, że w stanie faktycznym czynność wydruku, a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Ponadto skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie PDF została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów prawa, ponieważ wszystkie warunki wymagane przez ustawodawcę zostały spełnione (oferta została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W ocenie Izby, za przyjęciem takiego poglądu przemawiała też treść SIWZ, która nie określała katalogu formatów, a także nie odsyłała do załącznika Nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12.4.2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j.: Dz.U. z 2017 r. poz. 2247 ze zm.). Taka treść SIWZ skutkowała więc przyjęciem, że wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i załączyć ją w dowolnym wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie PDF.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że aktualnie ustawodawca w art. 10a ust. 5 ZamPublU posługuje się pojęciem „sporządzenia”, natomiast już w art. 18 ust. 4 ustawy z 22.6.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.) posługuje się określeniem „składa się”. Zdaniem KIO wąska interpretacja pojęcia „sporządza się” jest zbyt daleko idąca, bowiem sporządzenie może oznaczać także po prostu wprowadzenie do systemu, niezależnie od sposobu. Istotna jest intencja składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, że zostało ono sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem kwalifikowanym. Ponadto zamawiający słusznie uznał, że intencją wykonawcy było złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, którą sporządzono w postaci elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również stanowisko zamawiającego, że nie sposób przypisywać nieważności czynności prawnej złożenia oferty, a więc oświadczenia woli, na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument z formy papierowej został przeformatowany na wersję elektroniczną. Wykonawca podpisał plik kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co skutkowało zakończeniem sporządzania oferty w pliku PDF, to jest w formie elektronicznej. KIO odwołała się do poglądu wyrażonego przez SN w wyroku z 24.8.2009 r. (I PK 58/09), w którym stwierdzono, że forma pisemna będzie zachowana, jeżeli treść oświadczenia woli, wytworzona w dowolny sposób, zostanie opatrzone własnoręcznym podpisem, podkreślając że to czy treść jest sporządzona własnoręcznie, stanowi kopię, czy wydruk jest bez znaczenia, co zdaniem Izby skutkuje uznaniem, że sposób sporządzenia dokumentu elektronicznego nie może przesądzić o tym, czy ma on prawidłową formę (elektroniczną) czy też nie. Izba odniosła się również do wyroku z 4.1.2019 r. (KIO 2611/18), w którym przedstawiono odmienne stanowisko. W wyroku tym uznano, że skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej jest „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis – poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem” nie oznacza, że jest to oryginał oferty. Izba odnosząc się do powołanego orzeczenia podniosła, że nie odpowiada ono stanowi prawnemu obowiązującemu w niniejszym postępowaniu bowiem nie mają zastosowania m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27.6.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.).
Należy jednak w tym miejscu wskazać na odmienne stanowisko Izby z wyroku z 19.2.2019 r. (KIO 203/19), w którym Izba ustaliła, że zamawiający w SIWZ zawarł zastrzeżenie, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do zastosowania przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ZamPublU, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełnia przesłanki oferty w postaci elektronicznej.