Potrzeba zmiany prawa zamówień publicznych spowodowana była wejściem w życie nowych dyrektyw kompleksowo regulujących zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Są nimi dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady:

1) 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 2014 r., str. 65) (dyrektywa klasyczna),

2) 2014/25/UE z 26.2.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 2014 r., str. 243) (dyrektywa sektorowa).

Oprócz ww. dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady zamówienia w polskim porządku prawnym reguluje także wdrożona już dyrektywa 2009/81/WE z 13.7.2009 r. (dyrektywa obronna), Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Przepisy o zamówieniach publicznych [dział V rozdział 4a ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: ZamPublU) – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa] implementujące dyrektywę obronną stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ZamPublU, jeżeli przedmiotem zamówienia są określone w ZamPublU newralgiczne: roboty budowlane, sprzęt lub usługi, a także jeżeli będą one miały odpowiednią wartość szacunkową1.

Definicje „newralgiczne”

Definicje newralgicznych robot budowlanych, newralgicznego sprzętu, newralgicznych usług dodano w art. 2 pkt 5a do 5c ZamPublU. Definicje „newralgiczne” należy rozumieć właśnie poprzez pryzmat bezpieczeństwa i korzystania z informacji niejawnych. Potwierdza to motyw 11 dyrektywy obronnej.

„W konkretnej dziedzinie sektora bezpieczeństwa niewojskowego, dyrektywa ta powinna dotyczyć zamówień, które posiadają cechy podobne do zamówień w sektorze obrony i mają charakter równie newralgiczny”.

Definicja „informacji niejawnych” w dyrektywie obronnej

W dyrektywie obronnej „informacje niejawne” zostały zdefiniowane w art. 1 pkt 8 jako:

„(…) wszelkie informacje lub materiały, niezależnie od ich formy, charakteru lub sposobu ich przekazania, którym przyznano określony poziom niejawności lub ochrony ze względów bezpieczeństwa i które – w interesie bezpieczeństwa narodowego i zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim – wymagają ochrony przed wszelkim sprzeniewierzeniem, zniszczeniem, usunięciem, ujawnieniem, utratą lub dostępem ze strony osób nieupoważnionych lub wszelkim innym zagrożeniem”.

Podkreślić jednak należy, że zakres stosowania ww. przepisów uzależniony będzie od zakresu włączeń określonych w art. 4 ZamPublU, w tym określonych w pkt 5.

W związku z nowelizacją przepisów o zamówieniach w dziedzinie obronności doszło także do zmian w zakresie całkowitych wyłączeń odnoszących się do zamówień tego rodzaju.

Zmieniono pkt 5 art. 4 ZamPublU, poszerzając go o dodatkowe kategorie informacji niejawnych oraz sytuacje, gdy zamówieniom lub konkursom muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa. W związku z tym art. 4 pkt 5 ZamPublU otrzymał brzmienie, że „(…) ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów:

1) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych lub

2) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub

3) jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub

4) którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w pkt 1-4 nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, niż udzielenie zamówienia bez zastosowania ZamPublU”.

Prawo zamówień publicznych nie normuje kwestii ochrony informacji niejawnych. Podmioty zobowiązane oraz informacje niejawne, w tym te, którym nadano klauzulę „ściśle tajne”, „tajne”, „poufne” lub „zastrzeżone” zostały określone w art. 5 ustawy z 5.8.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1167; dalej: OchrInfU). Zgodnie z art. 1 ust. 2 OchrInfU przepisy ustawy mają zastosowanie m.in. do:

1) organów władzy publicznej;

2) jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych;

3) jednostek organizacyjnych podległych organom władzy publicznej lub nadzorowanych przez te or­gany.

Podmioty zobowiązane

Podmioty zobowiązane należą wprost do grupy zamawiających określonych w przepisach ZamPublU (art. 3). Zasady i warunki ochrony informacji niejawnych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa normują przepisy o ochronie informacji niejawnych.

W praktyce zamówień publicznych ma to bardzo istotne znaczenie, każdy może bowiem żądać udostępnienia informacji publicznej o danym zamówieniu, zważywszy na przepisy ZamPublU (art. 8 i 139 ust. 3) oraz ustawy o dostępie do informacji publicznej.