W ślad za regulacjami UE w przepisach ZamPublU dotyczących umowy dopuszczono możliwość zawierania umów ramowych po przeprowadzeniu postępowania nie tylko w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem, ale również dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Stanowi o tym nowy art. 99 ZamPublU.
Dodany art. 101a ZamPublU określa nowe zasady zawierania umów ramowych. Przepis ten faktycznie nieco zmienia charakter umowy ramowej. Ze względu na tę okoliczność uchylono art. 10 ust. 3 i art. 101 ZamPublU. Dotychczas było to jedynie porozumienie o współpracy, a obecnie mówi się o udzielaniu zamówień poprzez zawarcie umowy ramowej. Zgodnie z przywołanym art. 101a ust. 1 ZamPublU zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową:
1) wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach określonych w umowie ramowej;
2) wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową:
a) zgodnie z warunkami umowy ramowej, bez ponownego zwracania się do wykonawców o składanie ofert, w przypadku gdy w umowie tej określono wszystkie warunki dotyczące realizacji robót budowlanych, usług lub dostaw oraz warunki wyłonienia wykonawców będących stroną umowy ramowej, którzy zrealizują roboty budowlane, usługi lub dostawy,
b) zwracając się o złożenie ofert, w przypadku gdy nie wszystkie warunki realizacji robót budowlanych, usług lub dostaw lub nie wszystkie warunki wyłonienia wykonawców będących stroną umowy ramowej określono w umowie ramowej,
c) w odniesieniu do niektórych zamówień zgodnie z lit. a, a w odniesieniu do innych – zgodnie z lit. b, o ile taka możliwość została przez zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, w przypadku gdy umowa ramowa określa wszystkie warunki regulujące realizację robót budowlanych, usług lub dostaw.
W określony powyżej sposób zamówień mogą udzielać tylko zamawiający wskazani w ogłoszeniu o zamówieniu, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane – w SIWZ.
Zasadą, tak jak przed nowelizacją, jest zakaz wprowadzania istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, w szczególności w przypadku udzielania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w umowie ramowej (bezpośrednio na jej podstawie). W przypadku udzielania zamówienia na zasadach określonych w art. 101a ust. 1 pkt 1 ZamPublU nie jest jednak wykluczona możliwość uzupełnienia oferty przez wykonawcę na wezwanie i w terminie określonym przez zamawiającego.
Zawarcie umowy ramowej
Zamawiający w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej określa w SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji warunki, na jakich będą udzielane zamówienia wykonawcom, którzy zrealizują roboty budowlane, usługi lub dostawy w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a ZamPublU, czyli zgodnie z warunkami umowy ramowej, bez ponownego zwracania się do wykonawców o składanie ofert, jeżeli w umowie tej określono wszystkie warunki dotyczące realizacji robót budowlanych, usług lub dostaw oraz warunki wyłonienia wykonawców będących stroną umowy ramowej, którzy zrealizują roboty budowlane, usługi lub dostawy.
Jeżeli jednak warunki takie nie zostaną od razu określone w powyższych dokumentach przetargowych, a zamawiający choćby w odniesieniu do niektórych zamówień zamierza zwrócić się o złożenie ofert, w przypadku gdy nie wszystkie warunki realizacji robót budowlanych, usług lub dostaw lub nie wszystkie warunki wyłonienia wykonawców będących stroną umowy ramowej określono w umowie ramowej, to w takim przypadku określa on w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym umowy ramowej kryteria wyboru, wskazujące, które roboty budowlane, dostawy lub usługi będą nabywane po ponownym poddaniu zamówienia procedurze konkurencyjnej lub bezpośrednio – zgodnie z warunkami umowy ramowej, w przypadku udzielania zamówienia na zasadach określonych w art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. c ZamPublU. W tych dokumentach określa się również, które warunki mogą być przedmiotem ponownego poddania zamówienia procedurze konkurencyjnej (art. 101a ust. 6 ZamPublU).
Niezależnie od określenia wszystkich warunków dotyczących realizacji robót budowlanych, usług lub dostaw, zamawiający może zastosować przepis art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. c ZamPublU do poszczególnych części umowy ramowej (art. 101a ust. 7 ZamPublU).
W przypadku zaproszenia wykonawców będących stronami umowy ramowej do składania ofert, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b lub c ZamPublU, zamawiający (art. 101a ust. 9 ZamPublU):
„1) stosuje te same warunki udziału w postępowaniu i warunki realizacji zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowane warunki, oraz, w stosownych przypadkach, inne warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu dotyczących umowy ramowej oraz
2) zaprasza do składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, oraz
3) wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert w odniesieniu do każdego zamówienia”.
W postępowaniach, w których nie określono wszystkich warunków udzielenia zamówienia albo gdy zostało to przewidziane w odniesieniu do niektórych zamówień zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1 lit. a ZamPublU, a w odniesieniu do innych – zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 1 lit. b ZamPublU, o ile taka możliwość została przez zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, w przypadku gdy umowa ramowa określa wszystkie warunki regulujące realizację robót budowlanych, usług lub dostaw, wybór najkorzystniejszej oferty może być dokonany z zastosowaniem aukcji elektronicznej (art. 101a ust. 8 ZamPublU).
Katalogi elektroniczne
Nowym rozwiązaniem jest art. 101b ZamPublU. Mianowicie zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia ofert na potrzeby umowy ramowej w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty.
Gdy umowa ramowa została zawarta z więcej niż jednym wykonawcą oraz wszystkie oferty zostały złożone w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty, zamawiający może postanowić, że zamówienie będzie udzielone w oparciu o zaktualizowane katalogi elektroniczne.
W takim przypadku zamawiający:
1) zaprasza wykonawców do ponownego złożenia katalogów elektronicznych, dostosowanych do wymagań danego zamówienia
albo
2) informuje wykonawców, że z katalogów elektronicznych, które zostały już złożone, pobierze informacje potrzebne do sporządzenia ofert dostosowanych do wymagań danego zamówienia, pod warunkiem że poinformował o tym w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ dotyczących umowy ramowej.
Gdy zamawiający poinformował wykonawców, że z katalogów elektronicznych, które zostały już złożone, pobierze informacje potrzebne do sporządzenia ofert dostosowanych do wymagań danego zamówienia, a informacja ta znalazła się w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ dotyczących umowy ramowej, zamawiający zawiadamia wykonawców z należytym wyprzedzeniem o terminie i godzinie pobrania informacji potrzebnych do sporządzenia ofert dostosowanych do wymagań danego zamówienia. Jeżeli wykonawca nie wyrazi zgody na pobranie informacji, uznaje się, że nie złożył oferty.
Przed udzieleniem zamówienia zamawiający przedstawia danemu wykonawcy pobrane informacje w celu sprawdzenia, czy oferta nie zawiera istotnych błędów.
Centralny zamawiający
Istotnymi zagadnieniami wpływającymi na odpowiedzialność w związku z zawieraniem umów ramowych, czy też udzielaniem zamówień na ich podstawie są kwestie związane z centralnym zamawiającym.
W świetle nowego art. 15b ust. 1 pkt 2 ZamPublU centralnym zamawiającym jest zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ZamPublU, prowadzący działalność w zakresie udzielania zamówień lub zawierania umów ramowych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi z przeznaczeniem dla zamawiających.
Przedmiotem postępowań, które realizuje centralny zamawiający, mogą być:
1) dostawy lub usługi od centralnego zamawiającego
lub
2) dostawy, usługi lub roboty budowlane realizowane za pomocą dynamicznych systemów zakupów obsługiwanych przez centralnego zamawiającego lub na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego zamawiającego (art. 15 ust. 3 ZamPublU).
Wraz z powyższymi rozwiązaniami, które faktycznie dokonują podziału kompetencji pomiędzy centralnym zamawiającym a zamawiającymi korzystającymi z jego usług, podział kompetencji wiąże się także z podziałem odpowiedzialności pomiędzy te podmioty. Jeżeli centralny zamawiający zawrze umowę ramową, a zamawiający uprawnieni do korzystania z niej będą samodzielnie z niej korzystać, ich odpowiedzialność będzie odnosiła się do wypełniania obowiązków wynikających z ZamPublU właśnie w zakresie tej części postępowania, którą centralny zamawiający przeprowadza samodzielnie. Mowa tu przede wszystkim o odpowiedzialności:
1) za udzielanie zamówień objętych dynamicznym systemem zakupów obsługiwanym przez centralnego zamawiającego,
2) za udzielenie zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego zamawiającego (art. 15b ust. 6 i 15a ust. 6 ZamPublU).
Wraz ze zmianą przepisów dotyczących centralnego zamawiającego, a także wdrożeniem nowych uregulowań w zakresie współpracy zamawiających z Polski z zamawiającymi z obszaru UE, a w tym ich obowiązków i odpowiedzialności, zmieniono również art. 16 ZamPublU, który umożliwia krajowym zamawiającym wspólne przeprowadzanie postępowania i udzielania zamówienia poprzez wyznaczenie spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.
Zakresy odpowiedzialności zamawiających
Dodane w art. 16 ZamPublU ust. 6-8 regulują przy tym różne zakresy odpowiedzialności zamawiających, w zależności od formy i zakresu współpracy. A mianowicie:
1) jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz więcej niż jednego zamawiającego, wszyscy zamawiający ponoszą odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków wynikających z ZamPublU; odpowiedzialność powstaje również w przypadku, gdy jeden z zamawiających prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, występując we własnym imieniu i w imieniu pozostałych zamawiających;
2) jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ZamPublU w zakresie części postępowania, którą prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz;
3) wszyscy zamawiający ponoszą odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków wynikających z ZamPublU w części postępowania, która jest prowadzona w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających.
Możliwość korzystania z usług centralnego zamawiającego posiadającego siedzibę w innym państwie członkowskim UE przewiduje art. 15d ZamPublU. Decydując się jednak na taką współpracę, krajowi zamawiający muszą się liczyć z tym, że usługi centralnego zamawiającego z obszaru UE, ale spoza Polski, podlegają przepisom obowiązującym w tym państwie członkowskim.
Nowy art. 15e ZamPublU wprowadza dalej idące rozwiązanie – jeszcze bardziej otwarte na wspólny rynek – które w ślad za art. 39 dyrektywy 2014/24/UE pozwala polskim zamawiającym:
1) przygotowywać i przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia;
2) zawierać umowę ramową;
3) obsługiwać dynamiczny system zakupów;
4) udzielać zamówień na podstawie umowy ramowej lub objętych dynamicznym systemem zakupów
– wspólnie z zamawiającymi posiadającymi siedzibę w innych państwach członkowskich UE.
Jednocześnie art. 15e ZamPublU stanowi, że podstawą takiego wspólnego działania ma być porozumienie, w którym dani zamawiający określają:
1) obowiązki stron, ich podział między zamawiających i mające zastosowanie przepisy państw członkowskich;
2) organizację postępowania o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów, w tym kwestie przygotowania i przeprowadzenia tego postępowania, podziału zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług oraz zawarcia umów.
Odstępstwem od obowiązku zawarcia porozumienia może być zawarta między Rzeczpospolitą Polską a państwami członkowskimi UE umowa międzynarodowa, która będzie regulować kwestie współpracy.
Jednocześnie implementowany przepis art. 39 dyrektywy 2014/24/UE nakazuje przekazanie przez zamawiających wykonawcom informacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących wspólnie udzielanych zamówień o podziale obowiązków i mających zastosowanie przepisów, co stanowi przejaw zapewnienia przejrzystości postępowania oraz równego i konkurencyjnego traktowania wykonawców.
Artykuł 15f ZamPublU, który wprowadza do polskiego porządku prawnego postanowienia art. 39 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, pozwala polskim zamawiającym na najdalej idącą formę współpracy z zamawiającymi z obszaru UE. Zgodnie z tym przepisem zamawiający mogą, w drodze porozumienia, utworzyć wspólny podmiot z zamawiającymi posiadającymi siedzibę w innych państwach członkowskich UE, w szczególności europejskie ugrupowanie współpracy terytorialnej, o którym mowa w rozporządzeniu 1082/2006/WE.
W takim przypadku właściwy organ wspólnego podmiotu wskazuje przepisy krajowe obowiązujące w jednym z państw członkowskich UE, które będą miały zastosowanie do przygotowywania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zawierania umów ramowych oraz ustanawiania dynamicznego systemu zakupów przez wspólny podmiot, z tym że zastosowanie mogą mieć wyłącznie przepisy krajowe państwa członkowskiego UE, w którym wspólny podmiot ma siedzibę albo prowadzi swoją działalność.
Jak stanowi art. 39 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE porozumienie takie może obowiązywać na czas nieokreślony, jeżeli jest umocowane w akcie ustanawiającym wspólny podmiot, bądź może być ograniczone do ustalonego okresu, określonych rodzajów zamówień lub do jednego konkretnego zamówienia lub większej ich liczby.
Powyższe nowe rozwiązania wprowadzają nową jakość w kwestii oceny odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
